本案80000元是借款还是投资款 ？

作者：江西省吉水县法院 曾建莉


[案情]:2000年5月12日，张某与人合伙开办了一公司，因公司缺资金周转，张某便找到其亲戚张某，要求张某借80000元钱给自己，周某见张的公司年年赢利，便提出这80000元作入股资金，双方约定：不管张某公司是否亏损，周某每年可分得红利3000元。2001--2002年，张某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2003年，因张某的公司亏损，张某未支付周某红利。2004年6月，周某找到张某要求其偿还入股资金80000元及拖欠的红利4500元，张某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此，周某向法院提起诉讼，请求判令被告张某偿还投资款80000元及应得红利4500元。法院审理中查明，被告张某公司系一家由自然人出资成立的有限公司，注册资本为500000元，营业期限自2000年4月26日至2003年12月5日。从2000年3月被告公司提交的工商年检报告看，该公司成立以来，既无股东变更登记又无资本金变更登记，在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。

[分歧]：本案在审理过程中，对张某这80000元到底属股东出资，还是借款的问题上，合议庭存在以下分歧意见：

第一种意见认为：此款应认定为借款。有限公司经营过程中吸收新的股东，增加注册资本金，法律是允许的，但必须依法操作，履行必要的法定程序，如双方需有真实意思表示，公司向新股东签发出资证明书，公司章程的修改，法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付80000元人民币属实，该款项虽然名为“投资款”，但究其性质，由于被告既未向原告签发出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，故此款应认定为借款。


第二种意见认为：此款应认定为投资款。因为张某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定：这80000元属于投资款，且在2001年和2002年张某给付了周某投资款的红利，双方都承认了这笔钱属于投资款。故此80000元应认定为投资款。

[评析]：笔者认为第一种意见正确。理由如下： 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质：当公司赢利时，投资者希望将“投资”理解成股东出资，以便多获利；而当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给公司提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，某一主体对某公司的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑:（一）是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定，增加注册资本是公司的大事，应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少；事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。（二）投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为，判定“投资”是何性质，双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意思表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：（1）书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，我们可以探知“投资”双方的真实意思表示，从而形成对“投资”性质的综合判断。（2）公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部领导层往往会首先形成意见，并以会议记录形式记载下来。（三）投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在，或不足以证明“投资”的性质，不妨进一步考察投资人向公司交付资金后，与公司的权利、义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利，如收取过红利，实际参与过公司的经营决策，则可认定为股东出资。综上，笔者认为，双方之间没有签订投资合同或其他合意性文件，根据笔者上述评析，“投资款”的称谓并不能判定“投资”是股东出资还是借款性质，公司亦未在接受投资之日起30日内到有关机关办理登记手续，故在没有其他证据可以印证的情况下，认定原告向被告提供的“投资”系出资入股，证据不足。因此，笔者更倾向于将本案中原告提供的“投资”按借款处理。


山东省菏泽市人民政府办公室


菏泽市人民政府办公室关于印发菏泽市用水总量控制管理试行办法的通知

菏政办发〔2010〕74号


各县区人民政府，市政府各部门，市属各企业，各大中专院校：
《菏泽市用水总量控制管理试行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。


二○一○年九月二十日



菏泽市用水总量控制管理试行办法

第一条 为加强水资源管理，实现水资源可持续利用，保障全市经济社会可持续发展，根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》、水利部《水量分配暂行规定》等法律、法规、规章，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内开发利用水资源，应当遵守本办法。
第三条 本办法所称用水总量是指在一定区域和期限内最大允许开发利用的地表、地下水资源量和区域外调入水量。
第四条 实行用水总量控制，应当遵循统筹规划、科学配置、节约保护和水资源有偿使用的原则。推行需水管理，按照先生活、后生产、兼顾生态的用水顺序和先地表、后地下，先域外、后域内，先劣质、后优质，鼓励回用中水的取水顺序，科学配置水资源，促进地下水采补平衡，保障水资源可持续利用。
第五条 市、县区人民政府对本行政区域用水总量控制工作负总责，将水资源开发利用、节约和保护的主要控制性指标纳入经济社会发展综合评价体系。
　　国民经济和社会发展规划以及城市总体规划的编制、重大建设项目的布局，应与当地的水资源条件相适应，并进行科学论证。在水资源不足的区域，应当对高耗水、高污染项目加以限制。
第六条 市水行政主管部门负责全市用水总量控制的统一管理和监督工作。
　　县区水行政主管部门负责本行政区域内用水总量控制的具体管理工作。
　　发展改革、经信、财政、规划、城乡建设、环境保护等部门按照各自职责做好与用水总量控制相关的工作。
第七条用水总量控制指标每年度下达一次，并对当地地表水、地下水和区域外调入水量分别予以明确，实行严格管理。
第八条 县区用水总量控制指标由市水行政主管部门依据国家、省批准的水资源综合规划，在省下达的用水总量控制指标内，结合市人民政府批准的水量配置方案确定。
第九条 县区年度用水控制指标，由市水行政主管部门在省下达的年度用水控制指标内拟定，报市人民政府确定。
第十条 市水行政主管部门在确定全市年度用水控制指标时，应当预留一定的用水指标。
第十一条 跨县区的河流、水库水量分配方案，由市水行政主管部门会同有关县区人民政府制订，报市人民政府批准。
　　经市政府批准的水量分配方案，是跨县区河流、水库水量调度的依据，有关县区人民政府应认真执行，市水行政主管部门负责水量调度并监督实施。
第十二条 逐步建立政府调控和市场机制相结合的水量转让制度。鼓励运用市场机制合理配置水资源，在水量分配方案确定水使用权的基础上，区域之间可以进行水量交易。
第十三条 利用雨水、污水处理再生水等不受用水总量控制指标和年度用水控制指标限制。
第十四条 各级人民政府应当采取有效措施，提高水资源利用效率，遏制用水浪费。
　　万元国内生产总值取水量、万元工业增加值取水量及农业灌溉水有效利用系数等用水指标优于国家和省市考核标准的，可适当增加该区域下年度用水控制指标；未达到国家和省市考核标准的，可适当核减该区域下年度用水控制指标。
　　通过调整结构、采取工程措施、应用节水技术节约的水量可以用于其新增项目用水。其节约的水量，由该区域水行政主管部门申请，上一级水行政主管部门组织进行论证和确认。
第十五条 县区政府应当加强对水功能区和地下水的监督管理，严格控制入河排污总量，限制或禁止超采区的地下水开采。
　　水功能区水质达标率较上年度降低或者造成地下水水文地质环境恶化的，应当相应核减该区域下年度用水控制指标。
第十六条 严格实施水资源有偿使用制度，加强对水资源费征缴的监督管理。对应当征收而未征收、未足额征收或者未按规定上缴水资源费的，应当按有关规定处理并相应核减该区域下年度用水控制指标。
第十七条 县区政府应当严格实施建设项目水资源论证和取水许可制度。需要取水的单位和个人应当依法办理取水许可证，严禁未经许可擅自取水。
　　新建、改建、扩建建设项目需要增加取水的，应当按照有关规定进行建设项目水资源论证；对未进行水资源论证的，水行政主管部门不得批准取水许可申请。
第十八条 用水总量达到或超过年度用水控制指标的，水行政主管部门对该区域内新建、改建、扩建建设项目取水许可申请应依法限制审批。
　　用水总量达到或超过用水总量控制指标的，水行政主管部门对该区域内新建、改建、扩建建设项目取水许可申请应依法暂停审批。
第十九条 县区政府和相关部门应当加强水文、水资源管理信息系统建设，对水资源开发利用监测工作予以支持配合。
　　市水文水资源勘测机构负责本市地表水、地下水、外调入水开发利用量的监测并承担水功能区水质监测工作，监测数据作为确定县区年度用水控制指标的主要依据。
　　县区水行政主管部门负责本辖区内取用水户实际取用水量的监测工作，并将其监测数据汇交水文水资源勘测机构。
　　市水文水资源勘测机构和县区水行政主管部门应当互相通报监测数据，实行资料共享，并对监测资料的真实性、合法性负责。
　　任何单位和个人不得侵占、毁坏、擅自移动或者擅自使用取用水、水功能区水质监测设施，不得阻碍干扰监测工作。
第二十条 县区水行政主管部门应当按照《取水许可管理办法》的有关规定，上报取水许可统计资料和年度取用水户实际取用水量资料。
　　县区水行政主管部门应当按照有关规定，及时向市水行政主管部门报送本行政区域上一年度取水许可证发放情况。
第二十一条 水行政主管部门及其工作人员，有下列行为之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）不按规定上报年度取用水户实际取用水量、新审批取水许可统计资料或提供虚假统计资料的；
　　（二）不按规定监测区域地表水、地下水、外调入水开发利用量和水功能区水质的；
　　（三）用水总量超过用水总量控制指标仍批准取水许可的；
　　（四）对未进行水资源论证仍批准取水许可申请的；
　　（五）应当征收而未征收、未足额征收或者未按规定上缴水资源费的；
　　（六）拒绝接受监督检查或者弄虚作假的。
第二十二条 违反本办法规定，侵占、毁坏、擅自移动或者擅自使用取用水、水功能区水质监测设施的，由县级以上水行政主管部门依照《中华人民共和国水法》的有关规定依法予以处罚；
　　阻碍干扰取用水、水功能区水质监测工作的，由县级以上水行政主管部门依照《中华人民共和国水文条例》的有关规定依法予以处罚。
第二十三条 本办法所涉及的未经许可擅自取水、取水不按规定计量、不按规定缴纳水资源费等其他违法行为，按照有关法律法规规定依法予以处罚。
第二十四条 本办法自2010年10月1日起施行。