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中国法学研究生学术成长的思考——从贝卡利亚学术成功之路谈起/欧锦雄

时间:2024-07-05 09:25:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9486
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中国法学研究生学术成长的思考
——从贝卡利亚学术成功之路谈起

欧锦雄


内容摘要:刑事古典学派的创始人贝卡利亚在26岁时就出版了《论犯罪与刑罚》的惊世之作,并名满天下,之后,被人们推崇为现代刑法学之鼻祖。文章分析了影响贝卡利亚取得学术成功的种种因素,以及当前中国法学研究生在学术成长中所存在的重要问题,并提出了一些将有助于中国法学研究生学术成长的主张。
关键词: 贝卡利亚 法学研究生 学术成长 学术能力

自改革开放以来,中国研究生教育事业蓬勃发展,具有研究生学历的知识分子成为了中国经济和社会建设的重要力量。如何使研究生早日成材,一直是各培养单位在关注的问题。在我国,自然科学的研究生在20多岁的年龄、且在研究生读书期间就取得较大的科学成就的例子不胜枚举,然而,就社会科学的研究生而言,在年仅20多岁就取得令人瞩目的成就者廖廖无几,尤其是法学研究生。在当今法学界,有成就的法学人士往往是具有相当学术经历的人。但是,刑事古典学派的创始人贝卡利亚在26岁时就出版了《论犯罪与刑罚》的惊世之作,并名满天下,被人们推崇为现代刑法学之鼻祖。26岁是许多法学硕士研究生的毕业年龄。在当今研究条件非常优良的情况下,我们可否利用三年的在读时间,培养出“贝卡利亚”式的法学硕士研究生呢?这是法学教育者和广大法学研究生应予以深思的问题。


一、贝卡利亚学术成功之路


贝卡利亚学术的成功并非无缘无故的,分析促使其成功的因素将有助于当今法学研究生的成长。
(一)贝卡利亚的学术人生
贝卡利亚于1738年3月15日出生于意大利的米兰。依靠遗产和其他家庭收入,贝卡利亚出生后一直过着贵族的富裕生活。8岁时,他被送到帕尔马的一所耶稣会学校上学,在数理课程中表现出天赋且出类拔萃,同学们给他起了个绰号“小牛顿”,老师也认为他具有非凡的想象力。16岁时,他进入帕维亚大学攻读法律专业,20岁左右毕业。毕业后,他加入了当时很时髦的一个文人俱乐部“被改造者学社”,在俱乐部里,贝卡利亚经常写一些针砭时弊的打油诗,但没有留下什么惊人之作。⑴后来(约3年后),他加入了后来对他影响很大的民主主义者、经济学家彼得罗·韦里所成立的“拳头社”。这个小社团的成员还包括韦里的弟弟亚历山德罗以及几位年轻的数学家、法学家和经济学家;这些成员都是血气方刚、风华正茂的青年。他们每晚聚会,阅读和讨论他们感兴趣的作品,尤其是卢俊、孟德斯鸠、伏尔泰、休谟等启蒙思想家的作品。拳头社的成员之间经常发生激烈的争论,贝卡利亚总是认真而固执。韦里比贝卡利亚大10岁,尽管贝卡利亚很佩服韦里,却从不接受韦里的观点,总是巧妙而顽强地为自己的见解辩护。对于24岁的贝卡利亚来说,拳头社的活动对他的思想启蒙和视野扩展起着十分重要的作用。1762年7月(约24岁),贝卡利亚发表了他的处女作《论米兰公国1762年货币混乱及其救治》一书,这是根据韦里的建议而撰写的。这本书为当时的金融改革做出了一定的理论贡献,贝卡利亚也在学术界崭露头角。1763年,贝卡利亚打算再写一本书,拳头社的伙伴们为贝卡利亚优美的文笔、雄辩的论理、严谨的逻辑和丰富的想象力所折服,建议把他们经常讨论的一个敏感议题《对刑事立法的批判》交给贝卡利亚去写。韦里也认为这是一个“最适合雄辩和富有想象力的人的题目”。⑵
贝卡利亚虽然毕业于法律专业,但对当时的刑事制度却缺乏直接而深刻的了解,在这方面给他以重要帮助的是韦里的弟弟亚力山德罗。亚力山德罗是一位文学家,他比贝卡利亚小三岁,他曾学过法律,在法庭供过职,担任过“囚犯保护人”职务,这是当时授予贵族人员的荣誉职位。担任此职务的人要定期巡视监狱,会见囚犯,为囚犯鸣不平,还可以根据一定的理由要求对囚犯减刑或释放。亚历山德罗是当时最年轻的“囚犯保护人”,他在行使职权时了解到当时刑事制度中种种黑暗的、残酷的和蒙昧的情况,并将这些情况介绍贝卡利亚和拳头社的同伴们。⑶
贝卡利亚一边收集有关刑事立法和司法实践的素材,并根据讨论的要点进行构思,一边写作。从1763年3月至1764年1月(共10个月),贝卡利亚有时住在韦里家,有时住在乡间,有时回到米兰父母家,全身心地投入写作,在写作中,既要在安静环境下写作,又需要得到拳头社的同伴们的启发、鼓励和帮助,他们晚饭后外出散步,讨论刑法学中的谬误,互相争论,提出问题,夜晚,贝卡利亚伏案写作。《论犯罪与刑罚》的问世与拳头社成员尤其是韦里兄弟的启发、帮助和鼓励是分不开的。写作对贝卡利亚来说是很辛苦的,他花费了很大的精力,写一个小时后就瘫软下来,不能再写下去。当草稿积累起来后,韦里帮助他誊写,按次序整理,最后形成一本书,正是由于韦里的帮助,贝卡利亚才没有对《论犯罪与刑罚》的手稿付之一炬。1764年4月贝卡利亚的手稿被送到里窝那的奥贝尔特出版社。3个月后,贝卡利亚和拳头社的同伴得到了样书,样书既未署作者的名字,也未印上出版社的名字,只印上书名《论犯罪与刑罚》。⑷
虽然《论犯罪与刑罚》仅有6万多字,但是,它首次系统地提出了为现代刑法所确认的三大基本原则:罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道原则,提出了刑罚的目的是预防犯罪而不是报应,提出了废除死刑的主张,此外,提出了许多对犯罪学和刑事诉论法学的发展有重要影响的主张,例如,主张无罪推定,主张废除刑讯,等等。该书的出版奠定了现代刑法的理论基础,为促进刑事法治走向文明做出了巨大的贡献。⑸
(二)影响贝卡利亚学术成功的因素
一位年仅26岁的刑法学人就做出了如此巨大的贡献,这是值得人们赞赏的。从贝卡利亚成功的学术人生,我们将可以领悟到年轻的法律学人要取得成功所应具备的因素。
1、具有良好的法律专业知识
贝卡利亚16岁时进入帕维亚大学攻读法律专业,于1758年9月13日毕业⑹,共学习法律专业知识四年,这些法律专业知识为其撰写《论犯罪与刑罚》打下了良好的法律知识基础。
2、具有广博的社会科学知识
贝卡利亚在撰写《论犯罪与刑罚》一书前曾阅读了孟德斯鸠、卢梭、达兰贝尔、狄德罗、爱尔维修、布封、休谟等启蒙思想家们的著作⑺,若按现代学科分类,其知识涉及哲学、心理学、政治学、伦理学、法学、犯罪学、社会学等学科的知识。这广博的知识奠定了他撰写《论犯罪与刑罚》的社会科学知识基础。贝卡利亚刑法思想的理论基础是当时的启蒙思想,他的主要理论依据几乎都能在法国百科全书派学者及其先驱们的著作中找到原型⑻。
3、具有较强的写作能力
贝卡利亚在撰写《论米兰公国1762年货币混乱及其救治》一书以及加入“拳头社”之前,经常写一些针砭时弊的打油诗,这些经历练就了优美的文笔,提高了写作能力⑼。由于贝卡利亚具有较强的写作能力,因此,他撰写《论犯罪与刑罚》一书具有很强的可读性,《论犯罪与刑罚》一书文笔优美,通俗易懂,让社会各阶层、各行业的人看得懂,也乐于阅读,这也可能是该书得以广为流传的重要原因。
4、加入了学术气氛浓厚的“拳头社”
贝卡利亚参加了“拳头社”,“拳头社”成员是一批血气方刚、风华
正茂的热血知识青年,有的是法学家,有的是经济学家,有的是数学家,有的是文学家。他们每晚聚会,阅读和讨论他们感兴趣的作品,尤其是卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰、休谟等启蒙思想家的作品。成员之间经常发生激烈的争论,拳头社的活动启蒙了他的思想,扩大了他的视野。《论犯罪和刑罚》的论题是拳头社的成员们经常讨论的论题,也是拳头社同伴交给贝卡利亚去完成的课题。在写作过程中,拳头社的同伴启发、鼓励和帮助贝卡利亚去完成了这一工作⑽。可以说《论犯罪与刑罚》一书是由贝卡利亚撰写的、在拳头社同伴帮助下完成的集体作品。没有拳头社,也不会有《论犯罪与刑罚》一书的问世。
5、得到学术上的长者经常性的指点
彼得罗·韦里是贝卡利亚的好朋友,比贝卡利亚大10岁(当时30多岁),韦里成立了一个以自己为中心的俱乐部,把有为的青年知识分子吸引到自己周围。他在自己家里成立了“拳头社”小团体。韦里是一位著名的经济学家、文学家和激进的资产阶级自由主义者,他的一生致力于意大利北方的经济改革事业。在贝卡利亚的学术成长过程中,韦里对贝卡利亚帮助很大,韦里经常与贝卡利亚争论问题,建议贝卡利亚撰写《论米兰公国1762年货币混乱及其救治》处女作和拳头社同伴一道建议贝卡利亚撰写成名作《论犯罪与刑罚》,在写作过程中与他讨论,启发他,鼓励他,当贝卡利亚有惰性和懦弱时,鼓励他,鞭策他。韦里在思想上和学术上给贝卡利亚以启迪,同时还帮助贝卡利亚在写作中战胜懦弱和易于灰心的性格。韦里让贝卡利亚在其家里住下写作,帮助贝卡利亚誉写草稿。韦里以其稳健和坚强的人格,成为了贝卡利亚的楷模和支持力量⑾。韦里比贝卡利亚大10岁,社会阅历比贝卡利亚更丰富,学术能力较高,有一定人格魅力,贝卡利亚得到他的经常性指点和鼓励,是其成功的重要原因。
6、成名之作选题得当,且社会价值重大

贝卡利亚之所以在26岁时即取得巨大的声誉,并流芳百世,是因为其惊世之作《论犯罪与刑罚》的问世。对于社会科学研究者来说,一个人是否获得成功,是以其是否取得对社会有重大贡献的学术成果为重要标准的。学术贡献大小,并不必然与学术成果的数量大小成正比,关键是看其学术质量,有时一本小书或一篇文章即可让一个社会科学学人获得学术上的成功。贝卡利亚就是凭其仅有6万多字的《论犯罪与刑罚》一书取得成功的。在我国改革开放之初,南京大学胡福明老师及其合作者撰写了《实践是检验真理的唯一标准》一文,并在全国引起了讨论,使人们的思想大解放,奠定了我国改革开放的思想基础。他的这一篇文章也使其取得了学术上的成功。可见,学术作品的社会贡献大小是衡量社会科学学术人是否取得成功的重要标准。
一个学术作品要获得成功,首先要选题得当,对社会有价值。贝卡
利亚《论犯罪与刑罚》的选题是在拳头社的同伴们建议下确定下来的。这一选题非常成功,具有巨大的社会价值。这可以从当时的社会背景谈起。
在贝卡利亚写作《论犯罪与刑罚》一书前,西欧大陆国家的刑法渊源主要有罗马法、日耳曼法和教会法。当时,罪刑擅断主义、酷刑威吓主义盛行,对违背宗教道德规范的行为的迫害到了登峰造极的地步。那时,国王不仅通过王室法庭行使自己的罪刑擅断权,还采用“密封信令”(即国王决定将人逮捕和送入监狱的手令)随意将人投入监狱。刑罚权完全受君权的支配,犯罪也没有稳定的法律解释,刑法没有为法官提供明确的量刑标准,法官的自由裁量权很广泛,在西欧封建社会末期,教会刑法也在极力维持并强化自己对社会的影响,在当时欧陆国家,反对教会和宗教信条的犯罪是最严重的犯罪,当时西欧的酷刑是触目惊心的。当时,死刑被普遍运用,它不仅运用于严重的犯罪,也常运用于一些较轻的犯罪。死刑执行方式有火刑(即把犯人绑在火刑柱上烧死)、绞刑、砍头、轮刑(即把人绑在车轮上压死),等等。有的死刑执行方式超过了我国封建社会后期所使用的“凌迟”刑。当时,身体刑也是经常采用的刑罚。身体刑分痛苦性的和非痛苦性的。痛苦性身体刑又包括致残性身体刑(如,割舌头、在舌头上穿洞、切除嘴唇、割掉鼻子、砍去或烧掉手等)和非致残性身体刑(如,黥刑,这一般为苦役刑的附加刑)、戴铁项圈和梏在站枷上。所谓非痛苦性的身体刑即指监禁和苦役。前述情况就是当时西欧封建社会末期刑法领域的基本现状。随着资本主义生产关系的不断发展,新兴资产阶级日益强烈地要求自己的财产权利、人身自由以及他们所创建的生产方式和生活方式得到国家的保护,要求刑法彻底摆脱与自己价值观念相对立的宗教观念和封建政治伦理观念的束缚,并以资产阶级的政治学、哲学、伦理学思想为基础,实现自身的解放和独立。在这一形势下,刑法改革已成为越来越紧迫的社会需要。⑿贝卡利亚选取的《论犯罪与刑罚》的题目,对于资本主义的发展和社会的进步具有巨大的社会意义。其最终研究成果所阐明的刑法思想非常先进、文明,成为了之后世界各国刑法改革的思想指南。
《论犯罪与刑罚》所论述的论题主要是刑法学的内容,也有犯罪学和刑事诉法学的内容。即从其内容看,这一选题涉及跨学科的内容。由此可见,一些流芳百世的论著往往是跨学科的宏观性论著。当前,中国法学研究生在学位论文选题时,导师往往强调在本学科内选题,且要小题大做,这是一个值得反思的问题。
7、在名著写作过程中得到学术人的启发、帮助和鼓励
贝卡利亚生长在贵族家庭,从小养尊处优,他具有在贵族家庭中生活的“纨?子弟”的很多致命弱点:他性格懦弱而且腼腆,不愿多与人交往,更怕成为引人注目的对象,缺乏社会活动能力,沾染着严重的贵族鄙俗气,过份依恋小家庭的温暖生活,生怕生活的安宁受到破坏,经常表现得胆小谨慎,他有时很懒惰,不愿动笔写作,连写信都常常请人代笔。但是,贝卡利亚具有精神上的正义感和追求真理的信念。如果没有人帮助他克服这些弱点,贝卡利亚的闪光思想也许永远不会变成激昂的呼声。这些帮助、启发、鼓励贝卡利亚的人就是韦里兄弟以及拳头社的其他同伴们。当拳头社的同伴们建议贝卡利亚写《论犯罪与刑罚》(即对刑事立法批判)这一具有巨大社会价值的论题后,拳头社的同伴们在贝卡利亚的写作过程中继续与他讨论这一论题,并提出问题,在同伴们的启发、帮助和鼓励下,贝卡利亚的懦弱、羞怯、遁世哲学观念被内心中追求真理的激情所压倒,并以战斗的姿态全身心地投入到写作之中,并最终铸就了惊天之作《论犯罪与刑罚》⒀。
8、学术思想自由,敢于抨击社会弊病
拳头社是由一批先进的知识青年组成的小团体,在拳头社里,成员们阅读和讨论启蒙思想家的著作,学术氛围浓厚,同伴们平等相待 ,各抒已见。在这一团体里,贝卡利亚学术思想自由,与成员们共同抨击社会弊病。这也是《论犯罪与刑罚》的崭新刑法思想产生的重要原因。
9、写作不是为了追求个人功利,而是为了追求真理
贝卡利亚撰写《论犯罪与刑罚》一书的目的并不是要追求个人私利,既不是为了获得经济利益,也不是为了取得政治利益,而出自于内心追求真理的激情,虽然他性格懦弱、羞怯,但是,贝卡利亚具有社会责任感。
10、具有较强的逻辑思维能力,勇于创新
贝卡利亚从小就在数理课程中表现出天赋,具有非凡的想象力和较强的逻辑思维能力,且具有广博的知识和优美的文笔,因此,拳头的同伴将极具挑战性的论题《对刑事立法的批判》交纶贝卡利亚去写,贝卡利亚在拳头社伙伴们的启发、帮助和鼓励下,充分发挥其非凡的想象力,勇于创新,提出并论证了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道等先进的刑法思想和刑事诉讼理念。
11、家庭经济富裕,写作无后顾之忧

潍坊市农村集体资产管理暂行办法

山东省潍坊市人民政府


潍坊市人民政府令第28号令


《潍坊市农村集体资产管理暂行办法》已经市政府第三十四次常务会议研究通过,现予发布,自发布之日起施行。
市长:王大海
一九九五年七月七日
潍坊市农村集体资产管理暂行办法

第一章 总则
第一条 为加强农村集体资产管理,维护集体资产所有者、经营者的合法权益,增强集体经济实力,根据《中华人民共和国农业法》及其有关法规政策,结合我市实际,特制定本办法。
第二条 本办法适用于本行政区域内镇(乡)、村社区性集体经济组织所有的资产管理。
第三条 各级政府农村经济经营管理部门主管本行政区域内的农村集体资产管理工作,其主要职责是:
(一)贯彻实施有关集体资产管理的法律、法规、政策;
(二)组织开展清产核资、产权界定和产权登记工作;
(三)培育和完善集体资产产权交易市场;
(四)负责集体资产的审计和产权纠纷的处理工作;
(五)监督考核集体资产的经营情况;
(六)指导管理和监督集体资产的评估工作;
(七)政府交办的其他事宜。农业、乡镇企业、林业、农机、水利、水产、经委、土地管理等部门要各司其职,支持农村经济管理部门做好对集体资产的管理工作。
第四条 农村集体资产由镇(乡)、村集体经济组织管理委员会依法进行管理,并接受集体经济组织监察委员会的监督检查。镇(乡)、村集体经济组织管理委员会和监察委员会由镇(乡)、村集体经济组织成员大会或成员代表大会选举产生,在业务上接受上级政府农村经济管理部门的指导和监督检查。
第五条 集体经济组织应依法加强对集体资产的民主管理。要按照所有权和经营权分离的原则,采取多种经营方式,促进集体资产合理流动,确保集体资产增值保值。
第二章 集体资产所有权
第六条 镇(乡)、村集体经济组织的资产分别属于该社区的劳动群众集体所有。严禁任何组织和个人以任何方式侵占、哄抢、私分、破坏、平调。
第七条 集体资产主要包括以下范畴:
(一)依法属于镇(乡)、村集体经济组织所有的土地、山林、水面、滩涂等自然资源。
(二)镇(乡)、村集体经济组织投资形成的建筑物、构筑物、机械设备、水电设施、教科文卫设施等。
(三)镇(乡)、村集体经济组织投资兴办、出资兼并的企业资产。
(四)在股份制企业、股份合作制企业、联合企业和中外合资、合作企业中占有的资产份额。
(五)镇(乡)、村集体经济组织接受国家无偿资助以及单位、个人赠予的资产。
(六)国家对镇(乡)、村集体经济组织及其所属企业单位减免税形成的资产。
(七)属于镇(乡)、村集体经济组织所有的专项基金、土地征用补偿费、统筹费和各级提留、上交款等货币资金或实物。
(八)镇(乡)、村集体经济组织出资购买的股票、国库券、债券等有价证券。
(九)属于镇(乡)、村集体经济组织及其所属企(事)业单位拥有的著作权、专利权、商标专用权等无形资产。
(十)依法属于镇(乡)、村集体经济组织所拥有的其他资产。
第八条 镇(乡)、村集体经济组织以其所拥有的土地、企业和其他资产实行承包租赁、参股、联营、股份合作经营的,资产的集体所有权不变。
第九条 集体资产所有权争议,除法律、法规另有规定外,由当事人协商解决。协商不成的,由当地政府处理。当事人对处理结果不服的,可以在法定期限内向上级机关申请行政复议或向人民法院提起诉讼。
第三章 集体资产经营权
第十条 集体资产的经营方式由镇(乡)、村集体经济组织管理委员会依法确定。经营方式主要包括承包经营、租赁经营、股份合作经营、中外合资和合作经营等形式。承包经营、租赁经营集体资产应当采取公开招聘、招标的方式。
第十一条 经营集体资产须依法签订合同,明确资产所有者和经营者的权利和义务,坚持平等、自愿、协商的原则,兼顾国家、集体、个人的利益。
第十二条 承包经营、租赁经营或股份合作经营集体资产的单位和个人,须按合同规定,承担保护集体资产的义务,并及时向镇(乡)、村集体经济组织交纳承包金、折旧费、租金或股息、红利等。
第十三条 承包经营者要按合同规定的用途合理利用开发土地、山林、水面、滩涂等资源。村集体所有的荒山、荒地、荒草、荒水、荒滩,可以采取拍卖的方式开发利用,拍卖收取的资金归集体所有,任何单位和个人不得侵占、平调或挪用。
第十四条 鼓励和支持土地适度规模经营。在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下,经村集体经济组织同意,土地承包经营权可依法转让。
第十五条 镇(乡)、村集体经济组织资产,除法律、法规另有规定外,可以进行市场交易。
第十六条 镇(乡)、村集体经济组织可按互助、合作的原则建立农村合作基金会,集体经济组织和农户,可以资金入股或委托代管资金的形式参加农村合作基金会。
第四章 农村集体资产管理
第十七条 镇(乡)、村集体经济组织成员大会或成员代表大会有权审议批准下列事项:
(一)年度财务预决算;
(二)集体资产经营方式的确定和重大变更;
(三)重大项目投资;
(四)年度收益分配方案;
(五)主要资产处置和其它重大事项。
第十八条 镇(乡)、村集体经济组织管理委员会履行下列职责:
(一)组织实施成员大会或成员代表大会关于集体资产管理的决定;
(二)执行集体资产管理制度;
(三)检查监督所有经营单位的经营管理工作;
(四)决定参加股份制企业、股份合作制企业、中外合资、合作企业的董事会人选;
(五)负责集体资产管理的日常工作。
第十九条 镇(乡)、村集体经济组织监察委员会(或民主理财组织)履行下列职责:
(一)监督同级镇(乡)、村集体经济管理委员会执行成员大会或成员代表大会关于集体资产管理决定的情况;
(二)检查同级镇(乡)、村集体经济管理委员会成员履行集体资产管理职责和企业单位负责人执行承包合同的情况;
(三)检查财务计划、收益分配方案、专项基金提取和使用情况;
(四)其它需要监督检查的事项。
第二十条 集体资产管理必须建立以下制度:
(一)财务预决算制度;
(二)固定资产管理制度;
(三)现金管理制度;
(四)产品物资管理制度;
(五)合同管理制度;
(六)收益分配制度;
(七)专项基金管理制度;
(八)资产报告制度;
(九)民主理财制度;
(十)财务公开制度;
(十一)档案管理制度。
第二十一条 集体资产在发生产权变更或当事人认为有必要进行资产评估时,要由具有集体资产评估的评估机构进行评估。农村集体资产的评估结果,须经农村经济经营管理部门审核确认。
第二十二条 农村经济经营管理部门应搞好集体资产的产权界定和登记工作,规范集体资产所有者与经营者的经济责任。
第五章 奖励与处罚
第二十三条 对模范执行本办法,在农村集体资产管理工作中做出显著成绩的单位和个人由各级政府予以表彰和奖励。
第二十四条 对违反本办法,侵占镇(乡)、村集体经济的合法权益,造成集体资产损失的,应当依法赔偿或承担法律责任。
第二十五条 违反本办法,将集体资产低价折股、低价出售或无偿分给个人的,由农村经济管理部门责令其纠正,并对其主管人员和责任人员按有关规定予以处理。
第二十六条 侵占、私分集体财物的,除追回侵占、私分的财物,赔偿损失外,对贪污、挪用集体资金的,应当追缴,并没收非法所得;构成犯罪的,由司法机关依法追究法律责任。 第二十七条 集体资产管理人员违反本办法,以权谋私,或者玩忽职守,造成集体资产损失的,由镇(乡)、村集体经济组织追究其责任。
第六章 附则
第二十八条 本办法由潍坊市农业委员会负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。


  从侵权责任和违约责任的区别谈赔偿请求权的选择

侵权损害赔偿和违约损害赔偿都是承担民事责任的方式,其构成要件和归责原则基本一致。尽管如此,在侵权责任和违约责任竞合的时候,究竟选择侵权赔偿请求权,还是选择违约赔偿请求权,这对受害人的利益有很大的影响。因此,应该掌握侵权责任和违约责任的区别,以便选择对自己有利的赔偿请求权。
  一看诉讼管辖。根据《民事诉讼法》及有关司法解释的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,当事人也可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告在地人民法院管辖。受害人应该从诉讼是否经济、收集证据是否方便等方面选择管辖法院。
  二看损害发生前当事人之间有无特定的权利义务关系。在侵权损害赔偿发生前,当事人之间没有特定的权利义务关系,其人身权利和财产权利都是对世权,义务人是不特定的。违约损害赔偿发生前,当事人之间存在着特定的债权债务关系,债权人的权利是对人权,其债务人就是合同的一方当事人。某些形式上的双重违法行为,依据侵权法已经构成侵权,但依据合同法却可能尚未达到违约的程度,如果当事人提起违约之诉,其请求将不会被支持。 
  三看赔偿范围。侵犯财产权利后要用相当的实物或者金钱赔偿,如果受害人因此遭受其他损失的,加害人也应该赔偿;侵害他人生命健康权的,应当赔偿因此造成的财产损失,受害人或者死者近亲属遭受精神损害的,根据有关司法解释的规定,可以请求赔偿精神损害抚慰金;非法侵害自然人的姓名权、肖像权、名誉权等人格权利,虽未造成经济损失的,也可以要求赔偿精神损害抚慰金。在违约损害赔偿中,通常依当事人的事先约定,虽然损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,但是不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包括精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失,还包括了间接损失。这与违约赔偿有明显的区别。
  四看举证责任。侵权损害赔偿的举证责任通常在受害人,由受害人举证证明加害人的过错,加害人在一般情况下,不负举证责任。违约损害赔偿的举证责任在于债务人,债务人不履行债务致对方损害,就推定债务人有过错,因此,债务人负有举证证明自己无过错的责任,债权人对合同是否履行不负举证责任。在这一点上,受害人选择违约责任较为有利。
  五看诉讼时效。根据《民法通则》的规定,因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用2年的时效规定,但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权,以及出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金、寄存物被丢失或者损毁的,其诉讼时效期间为1年。《产品质量法》规定的诉讼时效是2年,《环境保护法》规定的时效为3年,《国家赔偿法》规定的时效为2年。违约责任的时效,一般为2年,但因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起的诉讼,其诉讼时效为4年。可见,两类责任适用的时效期限是有区别的。受害人应当注意这些不同规定,选择对自己有利的请求权。
  六看责任构成要件和免责条件。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。一般来说,违约是否造成损害后果,不影响违约金责任的成立。但是在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任的产生。在违约责任中,除了法定的免责条件以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任,但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即使就不可抗力来说,当事人也可以就可不抗力的范围事先约定。在侵权责任中,免责条件或原因一般只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。在造成损害的情况下,如果受害人认为对方可能有法定的抗辩事由能够对抗侵权责任的构成时,则可以选择违约责任的请求权,使自己的赔偿请求得到实现。
  由于侵权责任和违约责任存在以上重要的区别,在责任竞合的情况下,赔偿义务人承担何种责任,将导致不同法律后果的产生。因此,应该掌握两种责任的区别,正确选择请求权。

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