浅谈分期履行之债诉讼时效的认定/王永东
时间:2024-07-10 16:32:23 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：8608
债的履行是指债务人按照法律规定或合同约定的内容履行义务的行为。现实生活中广泛存在各种形式的分期履行之债，即依时间、地点、批次等要素将债权分割成权利形态多次履行。对于这种分期履行之债的诉讼时效，是从整个债务履行期届满开始起算，还是从各个履行期届满后开始起算，我国法律没有明确规定。最高人民法院法经（2002）244号《关于借款合同中约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》和最高人民法院（2003）民二他字第14号答复对两个个案请示作出相反的答复，1更是增加了分期履行之债的诉讼时效的法律适用的难度。因此，分期履行之债的诉讼时效期间的起算问题很有进一步澄清之必要。
诉讼时效适用的对象为请求权，2请求权的形态势必影响到诉讼时效的形态。笔者拟从请求权的可分性入手进行考量，分析分期履行之债的诉讼时效期间的起算，并对最高人民法院的两个答复进行评析，以期对立法和司法实践有所裨益，同时渴望得到法学界同仁的指教。
一、分期履行之债的请求权
所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。3 具体到债权的请求权，则是指债权人由该种债权所产生的请求相对人作为或不作为的权利。而债权主要是指债权人就债所享有的固有的一种受领权益。可见，债权请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。也就是说，债权的请求权是基于债权而产生的，债权是债权的请求权赖以发生的基础。
通过以上分析可以看出，债权与债的请求权是处于不同层面的两种权利，债权的形式会对债的请求权的形态产生影响，即如果债权可分，债的请求权在某种意义上是可分的。
二、分期履行之债请求权的可分性探讨
分期履行之债请求权是否可分，理论界对此有两种截然相反的观点。笔者认为，在一定条件下肯定分期履行之债的请求权具有可分性更符合立法目的和司法实践的需要。
（一）从分期履行本身性质考察。履行期次是判断一个债是否可分的基本准则。在履行可分的情况下，债的关系由于履行的可分割性而被切割成数个相对独立的债权、债务，相应产生数个请求权。
（二）从部分履行是否会导致合同解除的理论来看，王利明教授认为，在部分履行情况下，债务人已经交付了部分货物，除非债权人能够证明部分履行将构成重大违约，导致订约目的不能实现，则一般不能解除合同；在决定部分不履行是否构成根本违约时，应考虑违约部分与合同目标实现的关系，如果违约影响合同目的的实现，即使违约部分价值不高，也应认为已构成根本违约。4台湾学者史尚宽认为：“构成契约要素之债务，仅有一部分不履行者，以不能达契约之目的，或其全部之履行于债权人无利益时为限，将解除全部契约。否则，在契约之内容可分时，唯得就不履行部分解除契约之一部。有一部分不履行，是否尚得达订约之目的，契约之内容不可分者，应以契约为一体而观察，债权人依其余部分之履行及损害赔偿，是否尚得达订约之目的为断。契约之内容可分者，应将已有履行之部分与不履行之部分分别观察，以债权人就其余部分之履行，是否尚得达部分订约目的为断。”5虽然部分履行与分期履行并非同一概念，但两者在某种意义上是相通的。因此上述部分履行之债解除的理论可以对分析分期履行之债的可分性问题产生一定启示。即在分期履行之债中，当某个期次（或部分）的履行存在瑕疵时，在构成根本违约的情况下债权人有权解除整个合同，这时该债在此种意义上是不可分割的一个债，而相应的损害赔偿请求权也是完整不可分的。但在并不构成根本违约的情况下，部分履行瑕疵并不会影响到其他期次的履行，该部分履行之的请求权具有相对独立性。
（三）从立法上考察。合同履行是债的履行中最典型的一种，许多国家立法均涉及分期履行合同的解除问题。
我国《合同法》第166条规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互相依存的，可就以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
《美国统一商法典》和《英国货物买卖法》对此也作出类似规定，原则是只有在根据整个合同的条款及实际情况可确定构成了对整个合同的违反时，受损方才得行使解除权，若只构成对契约中一个可分割部分的违反，则当事人只有请求损害赔偿之权。
从上述立法可以看出，各国通常将某期瑕疵履行之债是否影响合同目的作为标准来判断分期履行合同的解除问题。即在某期债的履行出现瑕疵时，只有影响合同目的的情况下才会影响到整个债的效力，否则只是对当期债产生影响。这实际上在一定意义上说明，在不影响合同目的的情形下，每期债具有相当独立性，相应各期债而生的请求权也可以独立存在。
（四）从利益权衡角度考察。任何法律制度都必须关注利益权衡问题。债法也不例外。通过一种价值取向来调和债权人和债务人双方利益的不均衡，以尽量达到公平的结果。就分期履行之债而言，如果一味追求债的整体性而否定其请求权的可分性，势必造成双方利益的失衡。比如，买方因疏忽或其他原因未能支付其中一期货款，如果允许卖方不问具体缘由即解除合同，则很容易损害买方的利益。而且，如果不管各期次之债的请求权是否在诉讼时效期间内行使，而一概以最后一期债务履行期间作为分期履行之债的诉讼时效的适用基础，则会使债权人在知道或应当知道分期履行之债权被侵害之日起的很长时间内仍处于诉讼时效期间内，从而助长权利人的惰性，使权利长期处于模糊状态，不利于督促权利人及时行使权利，促进社会财富的增长。这也是与诉讼时效制度的目的相违背的。
综合以上分析可以看出，承认分期履行之债请求权的可分性符合立法目的和司法实践的需要，但必须结合分期履行本身和合同目的以及价值均衡等因素，多层次、多方位进行考量和判断。
三、对最高人民法院两个答复意见的评析
（一）最高人民法院法经(2002)244号答复的法律适用与存在的问题。
最高人民法院法经（2002）244号《关于借款合同约定分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》是对山东省高级人民法院的个案请示作出的答复，该答复指出在借款、买卖合同中，当事人约定分期履行合同债务的，诉讼时效期间应当从最后一笔履行期届满之日起开始计算。其理由是：分期履行之债是一个法律关系，分期付款只是该权利的实现方式，各期次并不分成数个独立的法律关系。一个法律关系，一项债权，只有一次诉讼时效的适用。而且按各个期次单独计算诉讼时效不仅割裂了各期债权之间的联系，还增加了诉讼时效期间计算的难度。
该答复强调分期履行之债是一个完整的法律关系，对加大保护债权人的力度、便捷诉讼时效的计算与有一定的积极作用，但存在以下问题：
1、与我国诉讼时效制度的法律规定相抵触。我国《民法通则》第137条规定：“诉讼是时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”当债务人在各期次债务履行过程中存在瑕疵时，债权人应当知道权利被侵害，此时应开始计算诉讼时效。如果一味强调分期履行之债的整体性而从最后一期债务履行期限届满时开始计算诉讼时效期间，则实际延长了法定的诉讼时效期间，与法律不符。
2、不符合诉讼时效适用对象的理论。前已述及，诉讼时效的适用对象为请求权，与之相对应，一个债权请求权有一次诉讼时效的适用。法律关系并非诉讼时效的适用对象，也就是说，一个法律关系并非只有一次诉讼时效的适用，因为一个法律关系中可能存在数个债权请求权，分期履行之债就是其典型。因此该答复以分期履行之债是一个法律关系为由而认为只有一个诉讼时效的适用是不妥的。
3、与我国诉讼时效制度设立的目的相违背。诉讼时效制度是制定法以公权利设置干预私权利纠纷的手段，目的是督促权利人及时行使权利，体现“法律保护勤勉者，而不保护懒惰者”的理念，以激发权利主体的创造欲，从而促进社会财富的增长。如果从最后一期债务履行期届满计算诉讼时效，实际延长了权利人部分诉讼时效的期间，不利于促使权利人及时行使权利。
（二）、最高人民法院（2003）民二他字第14号答复意见的法律适用及存在的问题。
最高人民法院（2003）民二他字第14号答复意见指出：在合同约定分期履行的情况下，债务人应当在约定的数个个别债务的履行期限内履行义务，否则即构成对债务人该部分相对独立的合同权利的侵害，权利人亦由此取得就相应的个别债权要求债务人履行义务、承担相应责任的权利。对上述分期履行的合同的诉讼时效，可以按每笔相对独立的债权到期之时分别计算。其理由是：尽管基于同一合同约定的债务是一个整体，但在合同约定分期履行的情况下，实际上是将整体债务分割成数额、履行期限、及法律后果互不相同的、相对独立的数个个别债务，每期次履行瑕疵都是对债权人该部分相对独立合同权利的侵害，根据《民法通则》第137条的规定，可以单独按各期次计算诉讼实效期间。该答复意见没有局限于分期履行之债基于同一合同约定是一整体，而是将各期次债务视为相对独立的个别债务，再根据《民法通则》有关诉讼实效的规定精神，按每期次债权到期之时分别计算，较最高人民法院法经（2002）244号答复意见较为透彻、合理，但仍有不足之处。
1、其将分期履行之债视为整体债务分割为数额、履行期限及法律后果互不相同的、相对独立的数个个别债务缺乏法理依据，显得较为牵强。
■对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。西方发达国家对刑事错案的救济给予了充分重视,在制度建构与实践运作方面也呈现出各自的独特样态。
■仿效西方法治国家的制度和实践经验,在立足我国现实的基础上探究与建立制度化、规范化、长效化以及科学化的错案纠正机制是未来刑事司法制度改革的一项重要内容。
刑事错案的发生在任何社会、任何国家都不可避免,对刑事错案的预防与救济是任何法治社会所不懈追求的。人们在痛恨刑事错案发生的同时,对刑事错案救济机制的构建给予了充分关注。
在党的十八大精神指引下,新一轮司法改革即将开启。对于刑事错案救济机制的建立与完善也应当纳入司法改革的范围。因此,有必要认真梳理国际上刑事错案救济经验,在立足于中国司法实际的基础上,反思我国刑事错案救济的改革路径。
域外刑事错案救济的制度实践
对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。西方发达国家对刑事错案的救济给予了充分重视,在制度建构与实践运作方面也呈现出各自的独特样态。
(一)美国的刑事错案救济机制美国刑事错案救济机制的典型特征是在刑事错案纠正机制外特别强化刑事错案发现机制的建构,而刑事错案发现机制呈现出浓重的民间化色彩。
在美国,存在着“无辜者运动”这一刑事错案发现机制,其对刑事错案的救济依托于各大学法学院内部设立的实践教学机构,或者是附属于法学院的民间非赢利性组织。该团体致力于为那些自称是无辜者的囚犯提供法律代理服务或者在案件调查方面提供帮助。该组织依靠当地律师推荐错案和在押犯人主动申请这两种方式获得冤假错案,然后通过签订协议进行调查取证,代理无罪申诉、参与诉讼等一系列活动。
美国还建立了定罪后的DNA检测错案纠正机制,允许已定罪罪犯进行DNA检测来证明自己是清白的,并且通过《无辜者保护法》强化了无辜者获得有效法律服务的权利。
(二)英国的刑事错案救济机制作为英美法系另一典型国家的英国,与美国相似,注重在现有错案纠正机制外建构独立的错案发现机制。但与美国不同的是,英国的错案发现机制具有官方的性质。
在经历了一系列变革之后,英国在法院、检察院系统之外设置了独立的官方机构——刑事案件复审委员会,来处理冤假错案的申诉。其在刑事诉讼中的地位是完全独立的,其委员由首相提名,女王任命。该委员会的主要工作是对英国可疑的错判进行复查,认为存在错误并且有被推翻的实际可能时,将其提交给适当的上诉法院处理,刑事案件复审委员会除了根据申请提起再审之外,委员会有权直接提交案件再审,这意味着委员会可以主动寻找可能错判的案件。司法实践中,不少由委员会主动纠错的案件被成功平反。该委员会并不考虑申请者有罪无罪的问题,也无权对上诉法院是否推翻原判作出决定,但是拥有广泛的调查权。
(三)法国的刑事错案救济机制作为典型的大陆法系国家,法国设置了最高司法法院启动再审程序纠正错案的机制。法国在最高法院内部设立最高法院刑事判决再审委员会负责受理、审查申诉并对其进行再审,即申诉筛选和再审机构合二为一。该委员会由五位被最高法院全体代表会议指定的法官组成。再审委员会受理再审申请即产生案件移审效果,有权进行或者指派人员进行调查、取证、对质或必要的审核,直到作出判决。
(四)德国的刑事错案救济机制德国对于刑事错案的救济也是依托于法院进行的,但是其并未像法国那样设置专门的机构统一受理刑事错案的申诉与再审工作。关于刑事错案的申诉,可以向原审法院提出,但是原审法院应当向有再审管辖权的法院移送案件,由有管辖权的再审法院对申诉进行审查,如果存在着法定的事由便裁定受理再审申请,并对案件进行审理。
需要说明的是,在欧洲地区欧盟成员国内的刑事案件,例如在法国、德国发生的刑事错案,在其国内上诉途径用尽之后,欧洲人权法院也有可能受理申诉,对法院作出的判决进行审查,从而可能认定法院的判决违反人权公约。基于欧洲人权法院的裁决,被定罪之人在符合法定条件之下可以申请对终局的刑事裁决重新进行审查。因此,这也构成了欧盟地区刑事错案救济的一种路径。
通过对上述典型的两大法系国家刑事错案救济机制的梳理,我们可以发现域外刑事错案救济机制具有以下几个特点:
其一,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,对刑事错案的救济机制都是由刑事错案发现机制和刑事错案纠正机制两部分构成的。刑事错案发现机制主要是通过无辜者的申诉或者是通过其他方式筛选符合错案受理条件的案件;而刑事错案纠正机制则主要是通过启动再审程序(重新审理)对于刑事错案加以纠正。刑事错案发现机制与刑事错案纠正机制的区分与建构,是西方法治国家特别是英美国家实现由刑事错案救济的个案化、偶然化转向制度化、长效化的重要原因。
其二,两大法系国家在刑事错案发现机制与纠正机制的建构上存在一些差别。英美法系国家通常将刑事错案发现机制与纠正机制相分离,在刑事错案纠正机制外构建独立的刑事错案发现机制。而大陆法系国家对刑事错案的发现和纠正主体基本上是一致的,而且主要是由司法机关承担。与之相比,英美法系刑事错案救济制度构建的特点是刑事错案发现机构具有更大的主动性与客观性,而且往往具有广泛的调查权力,实践中对解决无辜者申诉无门、申诉无期具有重要作用。
其三,对刑事错案的救济仍需回归司法逻辑。对刑事错案的救济不能超越司法的基本逻辑,尽管错案的出现对司法的公信力造成了影响,但不能因此而否定司法在纠纷解决中的根本性地位。因此,对错案的救济仍应当依靠司法途径解决。无论是英美法系国家,还是大陆法系国家都是通过启动再审(重新审理)程序对已发现的刑事错案加以救济的。
域外刑事错案救济的经验
他山之石,可以攻玉。域外法治国家的刑事错案救济实践为我们提供了可资借鉴的宝贵经验。总体来看,这些经验择其要者主要包括以下几个方面。
其一,设置专门的刑事错案发现机构。刑事错案的救济机制乃是由刑事错案发现机制和刑事错案纠正机制两部分构成的。国外的经验表明独立设置的刑事错案发现机制对于纠正错案更为有利。典型的如英国的刑事案件复审委员会,美国的“无辜者运动”。这些都是在现有的错案纠正机制之外设置的错案发现机制。这些机构具有自身的某些优势,比如英国的刑事案件复审委员会,其独立于行政与司法机构,独立性较强,而且拥有广泛的调查权,有助于开展独立自主的调查。而美国的“无辜者运动”则侧重于吸纳社会公众的参与,借助于民众的力量,通过公民的民主参与监督司法。
英美国家的经验表明,尽管刑事错案发现机构并没有启动再审程序的权力,但源自于实践的资料显示,英国的刑事案件复审委员会以及美国的“无辜者运动”,在发现刑事错案方面确实起到了非常大的作用。
其二,发挥普通民众在刑事错案救济中的积极作用。这一点在英美法系国家中表现得比较突出。英国的刑事案件复审委员会不仅有律师、专家的参与,还有外行人的参与;而“无辜者运动”作为非官方机构则主要是依靠社会力量进行的;在加拿大还存在着由志愿者组成的团体,尽管加拿大没有类似于英国刑事案件复审委员会这样的机构,但这些自愿团体和个人的努力却代替这些机构发挥了非常重要的作用,迄今为止,这些志愿者团体发现了数十起刑事错案。
其三,充分利用DNA在特定种类案件中的作用。DNA由于其自身的特质,在刑事案件中发挥着重要作用。对于性犯罪、谋杀等重大犯罪,通常需要搜集血液、毛发、精液、皮肤等生物检材进行DNA鉴定,而以往的DNA鉴定技术并不成熟,在一些案件中并没有使用DNA鉴定或者由于鉴定错误而导致错案发生。对于这类案件,赋予无辜者申请DNA鉴定的机会是无辜者证明其自身清白的重要途径。美国、加拿大很多的冤假错案都是依靠DNA检测而得以发现并加以纠正的。
其四,尊重与加强律师在刑事错案救济中的作用也是不能忽略的一项重要经验。在英国,作为刑事错案发现机构的刑事案件复审委员会是有律师参与的。而美国《保护无辜者法案》提供的两种救济路径中,除了赋予定罪者通过申请DNA检测证明自己无罪的机会之外,另一条重要的救济路径就是对有可能判处死刑的被告人,保障他们在诉讼的任何阶段都有权获得充分有效的法律服务,也包括定罪后的阶段。
客观归责论基本构造的辨析
李哲
摘要：客观归责论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论得最频繁最热烈的刑法学理论问题。该理论倡导根据刑法法理的任务对侵害法益的行为和结果给予客观归责。根据客观归责原则，客观目的性是决定归责的根本性要素，而这个要素决定于两个彼此互相决定的下位要素，即“行为的客观风险制造能力”和“规范的目的性”。根据这两个要素，客观归责原则包含三个判断标准：制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。很大程度上，客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。并未实质定义“法所不容的风险的制造与实现”的类型化基准。本文从规范刑法原理的立场出发，对“制造并实现法所不容的风险”进行浅析，尝试以不法理论诠释上述判断标准的内涵。
关键词：客观归责论 行为无价值 结果无价值
一、客观归责论构成要素的辨析
1、制造不被容许的风险
所谓制造不被容许的风险，是指行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险，从规范角度看，就是行为人的行为符合法定构成要件的要求，违反了禁止或命令规范，换句话说，从刑法法理任务来看，立法者认为行为人的行为是危险的，需要加以禁止。由此我们也可以清楚地知道，未制造风险的行为，以及虽制造了风险，但所制造的风险并非为被法所不容的风险的行为，均不能进行归责。
行为人的行为没有在法所重视的范围内提高风险，而只是构成一般社会上认为正常的行为，则可认为并未实现构成要件。这些行为当然不是没有促成风险，但这些风险是一般的生活风险，是法律所不禁止的。例如怂恿他人登高山、潜水、在雷雨交加之际外出等。若不是对法规范、法秩序所保护的法益以相当的方式加以侵害，即使出现了法益损害的结果，也只能视为意外，不能对行为予以归责。
只有制造法所不容的风险，才被认为满足了实现构成要件的条件之一，而和制造风险一致的概念是增加风险、提高风险，而并非降低风险。①故而降低风险的行为，毫无疑问不具有客观归责性。这里经常有两个例子被使用。一是甲看到一块石头砸向乙的头，出手挡石头，以致石头砸到了已的脚。甲的行为造成了乙的脚受伤，但若非甲的行为，乙就有生命危险，故甲的行为被认为是降低风险的行为，不能予以归责。二是甲看到乙欲偷盗1000元，便劝乙少偷点，只偷盗500元。乙听从甲的话，只偷了500元。若非甲的行为，则财产的损害较大，故同样认为甲的行为是降低风险的行为，不能予以归责。笔者认为，纵观上述两个案例，从形式上看均为对构成要件上法益侵害结果的减轻，但对于未然法益侵害状态与已然法益侵害结果的比较，是否仅止于以法益均衡比较为唯一归责标准，是值得商榷的。由此提出更进一步的问题，即如何定义“法所不容的风险的制造与实现”此类型化基准。很大程度上，客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。若扣除排除归责的事例不论，客观归责论的实质基础仅止于建立在行为与结果的“相当的”合法则条件之上。若将事件性因果法则从构成要件的概念中剥离，相当性的合法则条件不再是客观归责的实质基础，则可促成客观归责论发展出切合“制造并实现法所不容的风险”此类定义的积极归责基准。
笔者认为，这个问题的实质是解答客观归责论的理论依据，也就是说，客观归责论仍然是建立在一套科学的刑法理论基础上，而所谓的“制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”均以该刑法理论为其根源。
从形式上看， “制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”均依刑法规范的构成要件所确定。认定的依据在于，若行为人的行为实现了客观构成要件，则认为是“制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”。因为实现客观构成要件的行为，正是立法者所认为的“制造了足以引法益侵害结果的重要的风险”的行为，因而予以否定评价。
从实质上看，应以不法理论检验制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”。而不法理论以违法性为其实质性违法要素。于此，有着眼与“违法”是对法规范秩序的违反的“行为无价值”论以及着眼于“违法”是对法益的侵害或威胁的“结果无价值”论。其中，行为无价值论认为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范。对于违法性的判断，最基本的是重视行为本身对社会伦理规范的违反，在这里，行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态直接关系到行为的违法性问题，行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。所以，行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。结果无价值论则认为违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益。没有侵害或威胁法益的行为，无论行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态如何，都应该肯定行为不具有违法性。所以，结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定的评价。②目前，实质的违法性论中，除了上述两个理论外，还存在试图兼容上述两个理论的“二元论”的存在，其基本观点是认为违法性的实质不仅是对法规范的违反，同时是对法益的侵害或威胁。坚持“行为无价值”或“结果无价值”均具有片面性。若仅仅违法了法规范秩序，但没有侵害任何法益，无论如何都不能视为是“违法”，同样，若仅有法益受侵害或威胁的结果存在，但行为人的行为并没有违反法规范或法秩序，只能认为该结果的出现是“意外事件”，不能认为行为人“违法”。
若本着“二元论”的立场，则能够轻易回答客观归责论的法理依据。所谓“制造法所不容的危险”是指行为人的行为违反了法规范与法秩序，亦即“行为无价值”，其判断的基点是根据行为的一般情况以及一般社会生活经验，判断行为导致结果发生的危险性。若能够得出肯定结论，则认为行为人的行为制造了法所不容的危险。实现了客观构成要件的客观行为面。所谓“实现法所不容的危险”是指行为造成了法益侵害的结果，亦即“结果无价值”。此时，行为的危险性由抽象的危险上升为具体的危险并得到实现。若没有实现风险，仅构成对法益的威胁，则成立未遂犯。在此基础上，由构成要件效力范围限制客观归责的适用范围，从而形成完整的客观归责论。
通过以上解析，笔者认为，“违法性二元论”是客观归责论的刑法法理依据。回答是否“制造了法所不容的危险”以及是否“实现了法所不容的危险”均需以其为根据。在看前面的案例，案例一中，之所以认定甲的行为不是“制造法所不容的危险”的行为，是因甲的行为不具有主观违法性要素，根据行为一般情况和一般社会生活经验否定其具有导致危害结果发生的危险性，非“行为无价值”。而案例二中，由于存在犯罪形态的制约因素，减低盗窃数额从客观上看并不能排除主观违法性要素，根据行为一般情况和一般社会生活经验肯定其具有导致危害结果发生的危险性，因而应对行为予以否定评价。虽然确实降低了财产的损害，但不应视为降低风险的行为。在这里，肯定行为人的行为非“降低法所不容的危险”的行为，重心在于并非风险没有被降低，而是行为本身不能认定为降低风险的行为。
更进一步的问题则是：客观归责论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被允许，以风险是否足以导致法益受害为判断依据，风险能否导致法益受害，有一般生活经验上的客观标准可循，与行为人如何认定或有无认识并无关涉。③而若依“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，则必然论及主观违法性要素，似改变了客观归责论强调不法的重心在客观构成要件的理论基础，何解？
事实是自客观归责论发展至今，从未否认过除客观归责判断之外，还需要作主观构成要件判断，其判断的准据是客观构成要件要素，对行为客观面的判断若和客观构成要件要素对应，则客观构成要件合致。而若行为的主观面和客观构成要件要素对应，则主观构成要件要素合致。该理论称为“对应理论”。根据对应理论判断构成要件合致性，则客观归责意图将故意的判断决定于客观构成要件的功能无法得到彻底印证，因故意所认识的对象，亦即用作判断标准的客观构成要件有两个：一为判断者从行为外观所认定的，一为行为人自己的认知。在存在错误的情形，根据行为外观解读的客观构成要件，其实仅是依客观面进行判断，并非和行为人的认知相符，导致依据“对应理论”对客观面和主观面分离判断中，客观面判断经主观面判断之后可能被推翻，或无法确定应依据哪一个客观构成要件进行判断，因为着手实施的行为究竟是什么样的行为，必须依行为人的故意所确定。故此，行为人的主观面有不法的定向作用，甚至是决定行为不法色彩的主要因素。④
另外，从刑法哲学的角度出发，客观危害是犯罪人客观上所具有的某种属性，该属性是建立在犯罪人客观行为状态之上的行为事实。其中，刑法中的行为是一种犯罪行为，应当受到刑罚处罚，其特征包括心素和体素。所谓行为的心素是指意思决定与意思活动，只有在一定的意思支配下的举止，才能归属于人的行为，人的意思是行为的必备要素。而体素即指身体的动静，是行为的外部表现。心素和体素同时具备的行为，才是刑法上的行为。⑤据此，依“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，是对行为心素的客观价值判断，并非在责任层面对其进行检讨，这与客观归责论倡导的客观目的性是合致的。
2、实现不被容许的风险
虽然制造了法所不容的风险，但该风险并未实现，则只能构成未遂犯。例如受枪伤的行为人送医救治，在医院被火烧死，虽然开枪的人制造了风险，但并没有进一步实现该风险，这实际上是没有实现构成要件，故不能认为是实现风险。⑥
在传统所认为的因果流程错误的例子中，所谓的不重要因果流程偏离的情形，仍然能够以该原则进行检验。例如“韦伯的概括故意”，行为人将人杀死后埋葬，实际被害人是死于因埋葬引起的窒息，而并非行为人的杀人行为。传统理论以“概括故意”来忽视因果流程的偏差而实现归责。若应用该原则，这并非一般所认为的是故意的问题，而是客观构成要件有无实现的问题。行为人不但制造了风险，而且该风险依然实现了，故应予以归责。
除制造法所不容的风险外，尚需该风险被实现，如果风险被实现了，并非被法所不容，例如某人超速之后减速并保持了限速，但减速后，却撞了人，虽然其在超速时制造了法所不容的风险，但在减速时，并没有将这个风险实现，因此不可予以归责。
另外需要强调的是，如果结果不在注意规范保护目的的范围之内，则仍然不可归责。例如牙医为某人拔牙并实施麻醉，此人死于心脏衰竭，其在事前确已告知牙医其心脏有问题，但牙医没有依规定找麻醉师而自行实施麻醉，事后确定，即使经麻醉师检查，也无法查出此人的心脏问题，而此人只可能因麻醉程序而延后死亡时间。在该例中，牙医会同麻醉师的义务这一规定，其目的并不在于短期延长被害人的生命，因此该结果并非是规范保护目的所要保护的结果，故不应予以归责。⑦
根据笔者前论的观点，认为客观归责论可视不法二元论为其法理内涵，以“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”。在此基础上，则导致一个重要疑问的产生。客观归责论者通常认为，对于“实现法所不容的风险”这个要件，若虽然制造了法所不容的风险，但该风险并未实现，则只能构成未遂犯，不能认为是实现风险。但若以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”，因未遂犯的实质是对法益所产生的威胁，就此而言，应该纳入“实现法所不容的风险”的范畴。但“实现法所不容的风险”却排斥对未遂犯的论理，原因如何。