针对网络犯罪之认定探讨
——兼评刑法相应立法的完善


范 德 繁
（吉林大学法学院教师，刑法博士生。长春，130012）


计算机及其网络堪称二十世纪人类最伟大的发明，因为它们的出现了类进入了信息时代，发生在政治、经济以及社会生活领域的变革是显而易见的，人类在从其运用中获取利益的同时，以其为目标的犯罪行为也悄然走进了刑法视野。本文立足于我国刑法规定，对几种犯罪行为认定作一探讨，以求教于学界师长。
一、网络对象犯的提出
1995年国际互联网（Internet）进入中国，国内外的网络系统连成一体，网络带来的便捷、快速与平等令世人惊叹，然而通过计算机实施危害行为却不可避免地发生于网络的各个角落，并愈演愈烈。1997年我国刑法修订将其中部分行为予以犯罪化吸收到刑法典中。于此之前，刑法理论界对该类犯罪行为早有探讨。令人不解的是，不论已有的理论成果抑或现行刑法规定更多的是关注计算机信息系统而对网络问题却少有专门探讨。在计算机科学上，计算机网络毕竟不同于计算机信息系统本身，二者在外延上存在差别。
1994年2月18日国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第2 条规定了：所谓计算机信息系统是指由计算机及其相关的配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行收集、加工、存储、检索等处理的人机系统。由此可见，计算机信息系统是由计算机作为信息载体的系统。例如，一台计算机出厂时，只要已安装程序文件或应用文件，并具有信息处理功能，即构成一定信息系统，但由于未投入使用，没有按照一定的应用目标和规则对信息进行收集、加工、存储、传输、检索等处理，因而不能称为“人机系统”，其信息安全当然不受上述条例保护，更不受刑法保护①。新兴的网络科学认为计算机网络是用电缆、光缆、无线电波或其他物理链路，将地理上分散的计算机信息系统连接起来的资源共享系统②。通过上述定义的比较，我们可以认为计算机网络与计算机系统在概念的外延上是有交叉的，计算机信息系统并非一定存在着网络，通过计算机网络组建的计算机信息系统是其高级形式。因此，计算机网络实际上是多个单机信息系统的联接。根据《中华人民共和国计算机信息网络国际管理暂行规定 》实施办法的规定，我国目前主要存在以下几种网络形式：国际互联网、专业计算机信息网、企业计算机信息网。其中，国际联网是指中华人民共和国境内的计算机互联网络、专业信息网络、企业信息网络，以及其他通过专线进行国际联网的计算机信息网络同外国的计算机信息网相联接。专业信息网络是为行业服务的专用计算机信息网络；企业信息网络，是企业内部自用的计算机信息


*本文完成及此行与会均得到了导师吴振兴教授的无私帮助和支持，学生特此致谢！
络。由于目前国内大多数企业网、专业网等局域网都与国际网联接，因此本文探讨的关于网络犯罪对其不作专门区分。
由于受到计算机犯罪概念的影响，理论界有学者认为“网络犯罪就是行为主体以计算机或计算机网络为犯罪工具或攻击对象，故意实施的危害计算机网络安全的，触犯有关法律规范的行为③。”从此概念出发，网络犯罪在行为方式上包括以计算机网络为犯罪工具和以计算机网络为攻击对象两种；在行为性质上包括网络一般违法行为和网络严重违法即犯罪行为两种。因此，我们认为此概念的界定过于宽泛，不利于从刑法理论对和网络犯罪的研究。这便要求我们以审慎的态度对其重新理解。综观现有的关于网络犯罪的描述，大体可归纳为三种类型：第一，通过网络以其为工具进行各种犯罪活动；第二，攻击网络以其为标进行的犯罪活动；第三，使用网络以其为获利来源的犯罪活动。
前者以网络为犯罪手段，视其为工具，我们称之为网络工具犯。由于网络已渗透到人们生活方方面面，其被犯罪分子利用进行犯罪活动的表现形形色色，可以说刑法分则中除了杀人、抢劫、强奸等需要两相面对的罪行以外，绝大多数都可以通过网络进行。后两类型均以网络为行为对象，我们称其为网络对象犯。因前者涉及面广，且属各自罪行的研究范围，故本文仅就以网络为对象的犯罪行为的认定进行探讨，并且笔者以为，将网络对象犯单独提出能充分地发挥其概念的界限性机能，主要表现在其与若干相关概念的比较上：
（一）网络对象犯与计算机犯罪
理论界关于计算机犯罪的定义众说纷纭，有工具说、关系说、折衷说④。此外，还有观
点认为计算机犯罪就是以信息为对象而进行的犯罪⑤。无论采取什么观点，都离不开这样的判断：计算机犯罪是围绕着计算机的犯罪行为；缺乏信息系统的“裸机”很难成为犯罪工具，即使作为犯罪对象时也仅是财产犯罪的对象，此时的犯罪不能归为计算机犯罪。基于这般理解计算机犯罪应当是关于计算机信息系统的犯罪，计算机信息系统又分为单机系统和多机网络系统。如此，计算机犯罪在涉及范围上不是以多机网络系统为全部，而且应当包括单机系统。多机网络系统的犯罪，其行为方式理论界通常认为只包括利用和侵犯，而以其为获利来源的犯罪行为则不被包括。因此，计算机犯罪的外延并不能完全涵盖网络对象犯，这便给了我们研究网络对象犯的独立空间。
（二）网络对象犯与网上犯罪
网络化程度的加深，为人类带来了更多的便捷，同时也为犯罪提供了空间，我国学者
敏锐地发现了发生于这一空间的犯罪行为的研究意义，并进行了深入探讨⑥。现有的研究以发生在网络上的犯罪行为为对象，诚然，这一研究课题对我国刑法学来说是全新的，对其研究无疑有着深远的理论及实践意义。但如前文所言，网络与计算机信息系统毕意不能完全等同，以网络为获利来源的犯罪行为也无法包含在网上犯罪中。
因此，笔者另立视角，将网络为犯罪对象的危害行为称为网络对象犯，目的是引起理论界的足够重视，实现其刑法理论研究上应有地位。就网络对象犯本身而言，它包含着以网络为获利来源的犯罪行为和以网络为侵害对象的犯罪行为。我们分别称其为网络用益犯和网络侵害犯。这两类犯罪行为中有的被刑法明定罪名，有的尚无直接的相应的罪名因此需要理论上的解决，为其提供认定依据。
二．网络用益犯的认定
网络用益犯是指网络使用人以非法获利为目的，对网络进行利用占用等犯罪等行为。依其手段的不同可分为：盗用网络行为和侵占网络行为。
（一）盗用网络行为的认定
互联网络将计算机技术与现代通讯结为一体，网络便成为大量信息的传输纽带，用户不
仅可以调用网络进行通讯，而且可以从中获取信息经营各项业务，网络本身便成为特殊商品，具有使用价值和价值，同时也决定了它被盗用的可能性。
1． 盗用行为的概念和特征
所谓盗用网络是指以无偿使用为目的，不经网络业主以及有关管理部门的许可私自入网，或以秘密手段使用合法用户的网络码号从而增加其费用的行为。它的构成特征有：行为主体是网络使用者，包括自然人和单位；行为客观表现为两种方式：其一，未经合法程序，私自入网从而获得各种利益；其二，盗用其他合法用户的网络使用权从而获利。行为侵犯的客体不是网络本身，而是网络业主或经营者对网络享有权能以及其他合法用户对网络的使用权。
2． 盗用行为的定性
众所周知，我国刑法对此行为没有明定为罪名，但我们认为可以定为盗窃罪。刑法第265
条规定了对以牟利为目的，盗接他人通信线路的依照盗窃罪定罪处罚。首先，在行为性质上，该行为属于秘密窃取的行为。1996年邮电部印发的《关于盗用电信码号赔偿损失计算机标准的暂行规定》中将盗用电信码号界定为盗用长途电话帐号，号码偷打电话，偷接他人电话线路并机使用，盗用移动电话码号、复制、倒卖、使用行伪机和盗用其他电信码号等违法犯罪行为。因此，认定盗用网络行为是否适用上述规范构成盗窃罪，关键点是互联网络是否为通信线路，网络码号是属其他电信码号，本文的回答是肯定的。在我国，目前的通信线路是指利用于电信业务的线路，而电信是指利用电话、电报或无线电话设备传递信息的通讯方式。当前的计算机互联网络的连接媒介仍然是邮电通讯部门的电话线路、微波与卫星通道和光缆设施。而这些均是传统上电信业务范围。因此，互联网络当然也就属电信范畴。因此盗用网络私自盗接网线和窃用网络码号的均可以盗窃罪定之。其次，盗窃数额的认定。尽管网络信息不是有形财物，但其数额问题在我国有关司法解释中已有所涉及。1997年11月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款中规定以牟利为目的，盗接他人通信线路，盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费计算，盗接他人通信线路后自己使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。此外，根据前文所述盗用网络码号属于其他信码号范畴，因此盗用联网络的数额计算即可以上述最高院司法解释为指导：它应包括当地邮电（电信）部门规定的入网初始费和合法用户正常支付的费额。盗用数无法直接确认的，应当以合法用户的电信设备、设施被盗接后的月缴费额减去被复制前六个月的平均费用推算。合法用户使用地信设备，设施不足六个月的按实际使用的月平均网费推算。在盗用数额较大时，盗用行为可构成盗窃罪。
最后需要指出的是，实践中出现的单纯盗接某公司、企业局域网络行为不宜定为盗窃罪，因为该类网络非公用信息服务网。行为人盗接如果是为了获取某种商业秘密或是为了破坏该信息系统，依照我国刑法中相应犯罪规定处理。
（二）侵占网络行为的认定
互联网虽然是庞大的，复杂的信息系统，但在其中仍然存在着若干无数相对独立的网
络站点，各站点被不同的数字标识确定地址，同时各站点通过选择一个英文名字来命名以确定其网络地址，这就是所谓的网上域名。针对这一特点，部分站点因为技术原因可能被他人侵占，这一行为在实践还很少出现，但随着网络科技的发展，网上黑客的技能越发高明，他们利用各种技术破坏网络站点保密措施，修改域名和相应的数字标识，并重命名加密强行占有某网络站点，对这种行为如何进行刑法评价，值得我们深入探讨。目前，我国刑法对此未作规定，未来的刑法修正应考虑类似行为。
三、网络侵害犯的认定
以网络为侵害对象的犯罪活动，在实践中表现得形形色色，以其行为方式不同，大体可分为两类：
（一）侵入网络的行为
国际互联网是个开放的信息系统，只要经合法手续、具备相应的硬件设施便可登录上
网。因此对国际互联网络而言并不存在侵入问题。但由于整个网络体系当中的部分站点的特殊功能和用途涉及到专业情极和信息的保密，它们是不能被轻易进入的。因此对这些网络站点的非法登录便是侵入行为。在我国被侵入的通常是行业区域网和某些企业局域网。由于我国刑法第285条规定了非法侵入处算机信息系统罪，它包括网络结构的信息系统，因此本文以该罪为中心进行认定探讨。
1． 侵入计算机信息系统罪的概念及构成特征
非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务，国院建设，尖端科学
技术领域计算的计算机信息系统的行为。本罪是行为人明知自己的会发生非法侵入计算机信息系统的结果而故意为之，其行为在客观上违反了国家相关法律规定，在未得到国家有关部门的合法授权或批准，通过计算机终端访问国家事务，国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统或者进行数据截收，严重侵犯了这些系统的安全性和保密性，正因如此，97年刑法修订，此罪作为计算机犯罪的“先锋”被规定进来。
2． 侵入计算机信息系统罪的停止形态
根据该罪的犯罪构成，只要行为人实施了非法侵入的行为本罪即就既遂。这里的侵入是对信息系统的侵入，单纯的对自然环境的物理侵入如非法进入计算机房、终端操作室，尚未通过终端显示环节进入系统内部均不是本罪意义上的侵入。因此本罪在形态上属行为犯，即指行为只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果⑦。本罪的客观构成行为是侵入，即指通过各种技术手段非法登录的行为事实，实质上是指登录成功的行为状态。“登而未录，侵而未入”根本未对本罪所保护的信息系统构成危险。那种认为“侵而未入”构成本罪未遂的观点不足取，不仅有违立法宗旨 ，同时在实践中也是难以执行，造成不适当扩大刑事责任范围的危险。
3． 非法侵入计算机信息系统罪的罪数形态
农业部


农业部关于进一步加强农业和农村节能减排工作的意见

　　为深入贯彻科学发展观，落实《“十二五”节能减排综合性工作方案》，治理农业面源污染，加强农村环境整治，推进农业和农村节能减排，促进农业农村经济又好又快发展。现就农业和农村节能减排工作提出以下意见。

　　一、进一步明确农业和农村节能减排指导思想和目标任务

　　（一）指导思想。“十二五”期间，农业和农村节能减排工作要按照建设资源节约型、环境友好型社会的总体要求，在保证粮食安全和主要农产品有效供给的同时，把农业和农村节能减排作为转变农业生产与农民生活方式的重要抓手，大力发展生态农业、循环农业，以提高农业资源利用率为关键环节，以节肥、节药、节水、节能和农村废弃物资源化利用技术推广为工作重点，通过减量化、再利用、资源化等方式，降低能源消耗，减少污染排放，提升农业可持续发展能力，实现农业和农村经济又好又快发展。

　　（二）目标任务。力争到2015年，农业源化学需氧量排放总量比2010年降低8%，氨氮排放总量比2010年降低10%；测土配方施肥覆盖率达到60%，化肥利用率提高3个百分点；大力推进病虫害专业化统防统治，力争主要粮食作物病虫害统防统治率达到30%；推进病虫害绿色防控，淘汰一批高毒、高残留农药；推广节能减排型种植制度，减少高耗能低效率的种植环节；50%以上的规模化畜禽养殖场配套建设废弃物处理利用设施；农村沼气用户达到5500万户，年用沼气216亿立方米，形成年开发3400万吨标准煤的能力；淘汰一批高能耗高污染的老旧农机和渔船，对乡镇企业进行节能改造，农村生产用能效率得到提高。

　　二、深入开展农村生产生活节能

　　（三）推进农业机械和渔船节能。加强节能农业机械和农产品加工设备的推广应用，强化农业机械设备的能耗检测，设计研发节能型渔船，发展玻璃钢渔船，加快落后农业机械和渔船及其装备的更新换代，研究淘汰高耗能、高排放农机、渔船的经济补偿方式。推广节能型船用柴油机和余热利用、燃用重油、柴油机喷油泵校准等节能产品和技术。推广应用复式联合作业农业机械，减少作业环节和次数，推进农机标准化、规模化作业，降低农业机械单位能耗。

　　（四）推进种植制度高产节能。加强农作物高产种植措施的集成配套，减少高能耗、低效率的种植环节，建立节能型高产种植制度。加强种植模式标准化的研究，建立并推广区域性农作物种植标准模式，促进农艺与农机的配套节能。优化农作物布局，调整种植制度，推进农作物生产区域优势布局和标准化种植，促进农作的增产和节能。

　　（五）推进乡镇企业节能。加强乡镇企业能源消耗管理和节能设备更新改造，配合有关部门和当地政府，依法关闭高耗、低质，污染严重、不具备安全生产条件的乡镇企业，进一步更新淘汰土焦、小立窑水泥、粘土实心砖、小冲天炉等落后的技术、工艺和设备。引导和督促乡镇企业严格遵守资源利用标准和能源消耗标准，推广立窑水泥节能节电技术，炼焦清洁型回收余热发电、炉门密封技术，新型铸造熔炼技术，空心砖、新型节能型转窑、窑炉密封制砖技术等。在中西部地区重点推广太阳能果蔬干燥技术。

　　（六）推进农村生活节能。加快省柴灶、节能炕升级换代，推广高效低排省柴节煤炉具（炕）。加强对农村节能炉灶检测，推行民用省柴节煤炉灶、炕和生物质炉技术标准。组织标准化生产，实现省柴节能炉灶商品化生产。在农村地区推广应用太阳能、风能、微水电等可再生能源和产品，鼓励农民使用太阳热水器、太阳灶，因地制宜发展光伏发电。在适宜地区，积极发展利用风能。在微水电资源丰富的山区，大力发展微水电。推广应用保温、省地、隔热新型建筑材料，引导农民建设节能型住房。

　　三、积极防治农业面源污染

　　（七）推广节肥节药节水技术。调整优化农业产业结构，大力发展生态农业、循环农业和精准农业，适度发展有机农业。推广测土配方施肥、减排种植制度和节水农业技术，实施保护性耕作，鼓励农民增施有机肥、种植绿肥，科学施用化肥，提高肥料利用率。科学合理使用高效、低毒、低残留农药和先进施药机械，建立多元化、社会化病虫害防治专业服务组织，实行统防统治，大力推广物理防治、生物防治技术，提高综合防治水平。大力发展滴灌、喷灌等节水灌溉技术，推广水肥一体化技术，提高水肥利用率。

　　（八）推广畜禽生态养殖技术。加快畜牧业生产方式转变，推行农牧结合和生态养殖模式。推广集约、高效、生态畜禽养殖技术，发展草食畜牧业，大力推进秸秆养畜。加快品种改良，提高饲料和能源利用效率。积极推进畜禽适度规模养殖，加强畜禽养殖排泄物治理，在粪污相对集中的规模化养殖场或养殖小区，补贴养殖企业（户）建设粪污处理利用设施，推广雨污分流、干湿分离和设施化处理技术，减少化学需氧量和氮、磷排放。

　　（九）推广水产健康养殖技术。加强养殖水域滩涂规划和养殖证核发工作，根据环境容量，合理调整养殖布局，科学确定养殖密度，优化养殖生产结构。加快推进养殖池塘标准化改造，改进进排水系统，配备水质净化设备，改善养殖环境和生产条件。加强标准化水产示范场（区）建设，积极发展生态健康养殖。推广应用节水、节能、减排型水产养殖技术和模式，大力发展工厂化循环水养殖，推广高效安全配合饲料，减少养殖污染排放。

　　四、大力推进农村废弃物资源化利用

　　（十）大力开展农村沼气建设。充分发挥农村沼气处理利用人畜粪便、生产清洁能源和优质肥料方面的作用，在适宜地区加大户用沼气建设力度，推广“四位一体”和“猪－沼－果”等能源生态模式；在集约化养殖场和养殖小区以及秸秆资源丰富的地区，建设大中型沼气集中供气工程，实现畜禽养殖废弃物资源化利用和环境治理的双重目标。采取沼气提纯罐装、专用燃料、发电上网等方式，实现沼气高值利用。

　　（十一）大力开展农村清洁工程建设。针对农村生活垃圾、污水、农作物秸秆和人畜粪便造成的污染问题，扩大农村清洁工程建设规模和范围。以村为基本单元，集成配套推广节水、节肥、节能等实用技术，建设农田氮磷生态拦截工程，因地制宜建设秸秆、粪便、生活垃圾、污水等有机废弃物处理利用设施，鼓励农民积造农家肥，建立物业化服务体系，推进人畜粪便、生活垃圾、污水的资源化利用。

　　（十二）大力开展秸秆综合利用。大力推广秸秆粉碎还田、快速腐熟还田、过腹还田、覆盖免耕等技术，推进秸秆肥料化利用，因地制宜建设一批秸秆沼气集中供气工程、秸秆固化成型和秸秆生物炭生产技术示范点，为农村居民提供生物质商品燃料，推进农作物秸秆能源化利用。发展秸秆青贮、氨化，推进秸秆饲料化利用。发展以秸秆为原料的食用菌产业，推进秸秆基料化利用。

　　（十三）大力开展废旧地膜回收利用。采取政府引导，企业带动、市场运作的方式，推广应用厚度不低于0.008mm的地膜，严格限制使用超薄地膜。加快废旧地膜捡拾技术装备的推广应用，对农民回收利用废旧地膜进行补贴，鼓励和引导农民回收利用地膜，扶持建设一批废旧地膜回收加工网点，建立健全废旧地膜回收加工网络，逐步建立地膜使用、回收、再利用等环节相互衔接的废旧地膜回收利用机制。同时，争取财政支持，积极会同有关部门建立农药废弃包装物回收、处理机制。

　　五、强化农业和农村节能减排工作的保障措施

　　（十四）提高认识，加强领导。各级农业行政主管部门要认真贯彻落实全国节能减排电视电话会议精神，从全局和战略的高度充分认识农业和农村节能减排工作的重要性、紧迫性，把农业和农村节能减排作为转变农业发展方式的重要抓手，加强组织领导，狠抓工作落实。要建立目标责任制，把农业和农村节能减排目标分解到各层级、各单位，确保各项任务落到实处。

　　（十五）制定完善相关政策法规。加快研究制定农业和农村节能减排的相关政策，建立农业生态补偿机制，进一步完善农业和农村节能减排政策法规体系，修订和完善农业各产业节能规范，制定和完善农业节能减排标准体系。研究制定农业和农村节能减排的统计指标体系、监测体系、考核体系，建立完善农业和农村节能减排监管考核机制。

　　（十六）加大资金投入力度。继续安排农村沼气、测土配方施肥、土壤有机质提升、养殖场标准化改造、保护性耕作等项目资金，不断增加资金总量，扩大实施范围。争取发改、财政等部门的支持，加大对农业面源污染防治、农村生产生活节能、农村清洁工程、老旧及高耗能农机报废更新等方面资金投入力度，把农业清洁生产列入农业生态环境保护专项资金支持范围，逐步形成农业和农村节能减排稳定的资金来源。

　　（十七）强化科技支撑。整合优势科技力量，强化农业节能减排高新技术的研究开发与转化，努力攻克节能减排的关键性技术，打破农业和农村节能减排的技术瓶颈。重点在农业面源污染防治、农业清洁生产、农村废弃物资源化利用等方面取得突破，尽快形成一整套适合国情的发展模式和技术体系。

　　（十八）广泛开展宣传培训。利用广播、电视、报纸、网络等媒体，加大宣传力度，在农村大力倡导节约资源、保护环境的良好风尚，提高农民节约资源、保护环境的自觉性和主动性，为实现农业和农村节能减排的目标创造良好的社会环境。把节能减排技术列入“阳光工程”培训的重要内容，加强对农民的节能减排技术培训。