韩红兴 北方工业大学 副教授 , 刘传高 山东省菏泽市巨野县人民检察院公诉科科长



关键词: 死刑案件/律师辩护/有效保障
内容提要: 死刑案件被告人获得律师有效辩护是法治由形式正义走向实质正义的必然要求，亦是死刑正确适用的重要保障机制。死刑案件律师有效辩护的重要性与缺乏有效辩护的保障机制及无效辩护的现实之巨大反差，使得完善我国死刑案件律师有效辩护制度成为亟待解决的问题。实现死刑案件律师有效辩护需要推进死刑案件独立量刑程序的规范化，明确死刑无效辩护的标准，实行死刑辩护律师资格的认定制，确立死刑无效辩护的惩戒及司法救济机制。


一、死刑案件律师有效辩护的必要性

正当我国努力通过实体法减少死刑适用之际，如何通过程序控制死刑的适用，以达到减少并准确适用死刑显得尤为重要。死刑不可逆转性的特征，使得确保死刑的正确适用成为保留死刑国家的首要义务，律师的有效辩护制度是实现此目的的重要保障机制之一。被追诉人有权获得律师辩护是现代法治国家宪法人权保障不可或缺的内容，而给予面临死刑判决的人更多的律师辩护保障是联合国刑事司法准则的基本要求，[1]亦成为保留死刑国家死刑司法实践的普遍做法。[2]死刑作为最严厉的刑罚，为面临死刑判决的人提供更多的辩护权保障体现了国家对生命权的尊重，是一个国家法治文明进步的重要标志。为面临死刑判决的人提供免费法律帮助正是国家基于死刑案件的重要性而对其提供的特殊保护。获得律师辩护是死刑案件程序正义的必要形式要件，是维护抗辩式审理模式的基本要素。在法治尚处于形式正义理念支配的时期，只要面临死刑追诉的人得到了律师的帮助就认为已经符合了程序正义的要求，至于帮助是否有效法在所不问。[3]

美国律师协会死刑项目主任罗宾·马赫律师认为美国许多死刑案件的错误是由于律师没有全身心投入的原因。[4]律师的无效帮助是死刑错误或任意适用的一个重要原因。穷人因拥有“最差的律师”，而不是因为实施了“最恶劣的罪行”而受到审判，并被处以极刑。[5]而我国近年来连续上演的死刑错案，诸如“杜培武案”、“佘祥林案”、“赵作海案”等，每一个案件中法院都为被告人指定了辩护人，而事实上被指定的律师在这些案件中真正发挥了多大作用？不得不令人深思。可见，仅仅有律师辩护尚不足以确保死刑的正确适用。伴随着现代法治从形式正义走向实质正义，死刑案件被告人有权获得律师辩护制度从关注形式上“有律师辩护”，进一步发展到是否获得了“有效的律师辩护”。有效律师辩护是死刑案件被追诉人辩护权实现的实质内容，是现代死刑辩护的核心。法治国家在解决了死刑案件被告人“有律师辩护”形式正义的前提下，应致力于追求“有效律师辩护”的完善，以实现法治的实质正义，确保国家死刑刑罚权的谦抑性和准确性。

二、域外法死刑案件律师有效辩护制度的比较分析

（一）独立的死刑量刑程序是律师有效辩护的程序保障

与普通刑事案件相比，死刑案件量刑程序的充分展开显得尤其重要。正如美国学者所说，定罪审判是证明死刑犯罪的要素，量刑审判是对生命的审判。就被告人的生命危在旦夕的紧迫性，及解决的中心问题是被告人生命的意义和价值而言，量刑是对生命的审判。[6]为了制约法官的自由裁量权，需要通过独立的量刑程序，对量刑证据、信息进行全面调查、充分论辩，使法官的死刑裁量权建立在法庭调查和论辩的基础上，而不是单靠法官“拍脑袋”决定。为此美国联邦最高法院解释，死刑案件定罪程序和量刑程序作为两个独立的阶段是死刑案件宪法正当程序的要求。

（二）确立死刑案件律师无效辩护的审查标准

在美国，每一个被指控犯有重罪或因轻罪面临实际监禁的被告人享有宪法第六修正案规定的获得律师辩护的权利，包括在被告人请不起律师的情况下为其指定一名律师以及获得有效辩护的权利。1984年在斯特里克兰案（Strickland Washington）中，美国联邦最高法院为无效律师辩护设立了具体的标准。这个标准包括两个要件：首先，被告人必须证明辩护律师的表现“不足”。“不足”是指律师没有充分发挥辩护人的功能，律师的表现必须低于人们对“合理胜任律师的预期”，即律师的表现已经到了不能被认为是在履行一个律师职责的程度。其次，被告人必须证明自己受到“损害”。被告人必须证明律师的失误是如此严重以至于死刑判决不可信。

（三）制定死刑案件律师有效辩护的职业规范

为了确保死刑案件律师有效辩护的实现，美国律师协会1989年制定并通过了《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。《纲要》1．1之A规定：“《纲要》的目标旨在提出一个死刑案件辩护的全国标准，以保证给所有面临可能被任何司法机构判处或执行死刑的人进行高质量的法律代理。”《纲要》全面的规定了律师接受委托或指定后，应该提供的有效辩护。《纲要》要求除特殊情况外，律师在接受委托后应当在24小时内与当事人进行会面。在案件进行的任何阶段对于所有在合理预期中可能对案件有实质影响的事务，律师应与委托人进行持续的沟通对话；律师在每一个阶段有义务对有关罪行与刑罚的问题进行深入的、独立的调查。有关罪行的调查应当进行，不管委托人对指控犯罪事实作任何承认或供述，或压倒性的有罪证据，或任何委托人所陈述的不会被收集或出示的有关罪证。有关刑罚的调查应当进行，不管委托人所陈述的任何不会被收集或出示的有关刑罚的证据。[7]

（四）建立无效辩护的司法救济机制

被告人主张律师无效辩护的申请，可以通过几种途径提出，即被告人可以申请重审、直接上诉、申请州和联邦人身保护令程序。初审法院作出判决后，被告人可以以“律师辩护无效”为理由，申请原审法院对案件进行重审。原审法院经审查，认为符合“无效辩护的标准”，决定对案件重审。重审由该法院全体刑事法官参加审理。无效辩护也可以作为上诉的理由直接向上诉法院提起上诉。最常见的无效辩护司法救济是申请人身保护令程序。在人身保护令申请中，被告人会要求进行证据听证。在听证程序中被告人通常提出一些具体的信息和证据来证明辩护律师的作为或不作为构成了无效辩护，而辩护律师通常将作为控方证人作证，证明自己在审前调查和准备中所作的努力。如果律师辩护被法院裁决属无效辩护，案件判决将被撤销或发回重审。2000年以来，联邦最高法院因律师辩护无效曾推翻了几个死刑判决。[8]

（五）创设死刑案件辩护律师的特殊管理制度

为实现死刑案件有效律师辩护，美国律师协会对死刑辩护律师的资格认定、指派、代理费用、培训、监督及惩戒进行了全面的规定。这些特殊的管理制度主要包括：1．死刑辩护律师资格认定制。由专门机构负责制定死刑辩护律师的资格标准，并组织对死刑辩护律师的资格认定，对具有死刑辩护资格的律师名册予以公布和管理。2．负责对死刑辩护律师进行定期培训。专门机构为死刑律师培训提供资金支持，并要求死刑辩护律师必须圆满完成一个综合死刑培训计划。3．为死刑案件被告人指派辩护律师。专门机构负责死刑案件辩护律师的指派，并有责任保证指派的律师为委托人提供符合《纲要》要求的高质量法律代理。4．为指派的律师提供代理费补偿。指派的律师可以获得一定比例的代理费补偿，该比例还要能反映死刑代理所固有的特殊责任。5．对指派的律师进行监管和惩戒。由专门机构负责对死刑辩护律师的表现进行监管，并负责调查投诉，对没有认真履行职责的律师从死刑辩护律师资格名册中删除，且永远不得恢复。

三、我国死刑案件律师辩护的现状及存在的问题

（一）重定罪、轻量刑的审理模式阻碍了死刑量刑辩护有效性的实现

有效辩护是实现死刑案件正确定罪量刑的前提条件。在我国一体化的审理模式下，定罪量刑程序不分，使得整个法庭审理围绕定罪展开，量刑证据、量刑信息几乎成为整个定罪程序的附带程序，量刑成为法官“庭后决定”的事项。在我国“定罪附带量刑”审理模式的长期影响下，辩护律师往往缺乏量刑证据、信息收集的经验和动机，忽视量刑证据、信息的收集和调查的重要性，而量刑证据、信息的收集和调查却恰恰是死刑案件的决定性因素，是被告人应否被判处死刑的重要依据，是生命攸关的大事。在美国，死刑案件初审辩护律师最重要的工作就是收集被告人的个人成长背景、生活经历、一贯表现等信息，作为减轻证据在量刑程序中向法庭出示。[9]正是基于一体化审判模式的缺陷，国际刑事法学界早在上个世纪六十年代就呼吁大陆法系各国改革刑事审判制度。1959年在罗马举行的第十届国际刑法学大会，曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的阶段。

（二）欠缺死刑案件律师辩护的特别保护机制

依据作为法治基础的比例性原则的要求，案件所涉及的法益愈重大，给予的保护亦愈完备。死刑案件涉及人权保障的最高价值，对程序公正的要求亦最高，司法投入也应相对增加。我国对死刑案件律师辩护的保障并不充分，主要体现为：1．审前阶段缺乏有效的律师帮助。审前阶段对犯罪嫌疑人来说是最危险的阶段，也是收集证据、准备辩护最关键的时刻，为了确保死刑案件获得有效辩护，应赋予可能被判处死刑的被告人在审前阶段获得国家出资的律师辩护。但我国法律只规定在审判阶段面临死刑判决的人才可获得指定律师辩护。2．缺乏律师有效辩护的费用保障。我国指定的律师为死刑被告人辩护承担的是法律援助义务，不仅没有代理费，而且办案费亦由律师个人承担。死刑有效辩护需要收集、调取和核实大量的证据，尤其是大量量刑信息的收集，甚至需要聘请专家进行鉴定、论证和评估，这些活动需要相应的经费保障。在美国，被指派承担死刑辩护的律师的一切调查费用，以及代理费都由美国律师协会承担。我国由于指定辩护的律师费用自行承担，这就无法从法律上要求指定律师实现有效辩护，律师自身也缺乏有效辩护的费用保障和利益驱动。

（三）缺乏死刑案件有效辩护的质量规范和无效辩护的审查标准

我国目前缺乏对死刑有效辩护的专门规范，欠缺无效辩护的审查标准，致使如何辩护全由律师自我道德约束，无效辩护的投诉亦无从实现。在我国法治环境不健全、法律职业共同体理念缺失的背景下，律师往往把刑事辩护视为畏途，许多律师不愿意代理刑事案件，更不愿意代理死刑案件。在高额的代理费激励下，有的律师还敢于“冒险”辩护，而更多的律师则是在接受刑事案件代理后，只是常规性的会见、阅卷、出庭，根本不做任何证据的收集、调查与核实工作，甚至明知控方证据有疑，或知道存在有利于被告人的证据，出于“明哲保身”的思想，也不会主动去收集、调查与核实。接受委托的律师起码还有来自当事人及其近亲属的监督与制约，而承担法律援助义务的律师则全然没有任何外来约束机制。在司法实践中，承担为死刑案件法律援助的律师往往只进行“形式”上的辩护，所谓的“辩护”只不过是会见被告人，有的甚至会见都“省了”，开庭前草草阅卷，法庭上象征性地发表几点辩护意见。即使这样做也不会给律师带来任何不利或惩戒，反而为其带来了免受错误追求的“利益”。如此的死刑“辩护”对面临被剥夺生命的被告人究竟有多大帮助，对保障死刑的正确实施究竟会带来多大效用？。

建设部


建设部关于贯彻落实国务院《关于进一步加强安全生产工作的决定》的意见

建质[2004]47号


各省、自治区建设厅，直辖市建委（市政管委），江苏省、山东省建管局，新疆生产建设兵团建设局，国务院有关部门建设司（局），中央管理有关总公司：

　　2004年1月9日，国务院作出《关于进一步加强安全生产工作的决定》（国发[2004]2号），进一步明确了安全生产工作的指导思想、目标任务、工作重点和政策措施，对做好新时期的安全生产工作具有十分重要的指导意义，全国建设系统一定要认真贯彻落实。

　　近年来，全国建设系统认真贯彻落实党中央、国务院关于安全生产工作的一系列重要指示和工作部署，采取有效措施加强安全生产工作。国务院颁布了《建设工程安全生产管理条例》，明确了建设活动各方主体的安全生产责任；初步建立了建设系统安全生产监管体系，安全生产监督管理得到加强；针对建设系统多发性事故和安全生产管理中的薄弱环节，集中开展了专项整治，建筑业和城市市政公用行业市场秩序和安全生产条件有所改善，安全生产状况总体趋于稳定好转。但是，目前全国建设系统安全生产形势依然严峻，事故起数和死亡人数一直较高；安全生产基础比较薄弱，保障体系和机制不健全；部分地区和企业安全生产意识不强，安全生产投入不足，安全生产责任制不落实；建设系统安全生产监督管理制度、机构、队伍建设和监管工作亟待加强。为全面贯彻落实国务院《关于进一步加强安全生产工作的决定》，加强建设系统安全生产工作，尽快实现建设系统安全生产形势的根本好转，提出以下意见。

　　一、充分认识安全生产重要意义，明确指导思想以及工作目标

　　1、深化对安全生产工作重要意义的认识。建筑行业和城市市政公用行业的安全生产与人民群众的切身利益密切相关。做好建设系统安全生产工作，切实保障人民群众生命和国家财产安全，是“三个代表”重要思想的集中体现，是全面建设小康社会、统筹经济社会全面发展的重要内容，也是各级建设行政主管部门必须履行的法定职责。各级建设行政主管部门要充分认识当前建设系统安全生产形势的严峻性，牢固树立“责任重于泰山”的意识，增强抓好建设系统安全生产工作的责任感和紧迫感，求真务实，长抓不懈，动员全国建设系统和社会有关方面，齐抓共管，全力推进。

　　2、指导思想。认真贯彻“三个代表”重要思想，落实国务院《关于进一步加强安全生产的决定》，全面实施《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》和《安全生产许可证条例》，强化组织领导，加强基础工作，改进监管方式，依法落实建设活动各方主体安全责任，建立建设系统安全生产长效机制，努力实现全国建设系统安全生产状况的根本好转。

　　3、奋斗目标。到2007年，全国建设系统安全生产状况稳定好转，死亡人数和建筑施工百亿元产值死亡率有一定幅度的下降。到2010年，全国建设系统安全生产状况明显好转，重特大事故得到有效遏制，建筑施工和城市市政公用行业事故起数和死亡人数均有较大幅度的下降。力争到2020年，全国建设系统安全生产状况实现根本性好转，有关指标达到或者接近世界中等发达国家水平。

　　二、健全完善安全生产制度机制，依法加强安全生产监督管理

　　4、建立健全建设系统安全生产法规体系。根据《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产条例》和《安全生产许可证条例》，修订完善《建筑安全生产监督管理规定》（建设部令第13号）和《建设工程施工现场管理规定》（建设部令第15号），制定完善建筑业企业安全生产许可、建筑超重机械设备使用安全监督管理、建筑施工企业三类人员安全生产考核等配套部门规章。认真做好施工企业安全管理规范、建筑施工安全技术管理规范、建筑施工现场环境与卫生标准、建筑施工安全通用规范等国家标准和行业标准的制定修订工作。各地要结合本地实际，制定和完善地方建设系统安全生产法规规定，及时调整和修改与有关法律法规相抵触的内容，并要根据实际情况制定地方有关技术标准和规范，以尽快形成国家和地方、行政管理和技术标准，互相呼应、互为补充、比较完善的建设系统安全生产法规体系。

　　5、建立完善建设系统安全生产各项制度。根据《安全生产许可证条例》和《建设工程安全生产管理条例》，建立建筑施工企业安全生产许可制度，从源头上制止不具备安全生产条件的企业进入建筑市场；组织开展对施工单位主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产知识和管理能力的考核工作，建立建筑施工企业三类人员的安全生产考核制度，严格规范三类人员的任职条件；各地要结合国家下达的安全生产控制指标，采用死亡人数、事故增幅和百亿元产值死亡率等指标，制定本地区建设系统安全生产控制标准，建立健全安全生产目标责任管理制度，并将目标逐级分解，全面落实安全生产责任制；同时，要建立特种作业人员操作资格备案制度、依法批准开工报告的建设工程和拆除工程备案制度、施工起重机械使用登记制度，继续推行和完善建筑意外伤害保险制度、生产安全事故报告制度；此外，要根据国家的统一部署和要求，探索试行安全生产风险抵押金制度。

　　6、加强日常安全生产监督管理。改变单一的、运动式的安全监督检查方式，从重点监督检查企业施工过程实体安全，转变为重点监督检查企业安全生产责任制的建立与实施状况，以及安全生产法律法规和标准规范的落实和执行情况；从以告知性的检查为主，转变为以随机抽查及巡查为主。加大对小企业、村镇建设工程等安全生产薄弱环节的监管力度。强化安全生产信用体系建设，充分利用信息网络技术，健全完善建设系统重大质量安全事故报告和信息处罚系统，定期向社会公布企业安全生产不良记录，增强安全生产社会舆论监督力度。认真查处事故，强化责任追究，坚持事故原因未查清不放过、责任人员未处理不放过、整改措施未落实不放过、有关人员未受到教育不放过的“四不放过”原则，不仅要追究事故直接责任人的责任，同时要追究有关负责人的领导责任，尤其要追究工程项目部经理、分管安全生产的项目经理的责任。

　　7、加强建设工程安全生产监管机构和队伍建设。建立健全建设工程安全生产监督机构，积极与编制、财政部门协商，配备满足工作需要的人员编制并在财政中解决经费来源。加强对执法监督人员安全生产法律法规和执法业务的培训，逐步建立考核合格后持证上岗制度，切实提高监督执法人员服务意识和依法行政水平，建立起覆盖全行业、全城乡、全过程的建设工程安全生产监管网络体系。

　　三、强化安全生产各项基础工作，落实企业安全生产主体责任

　　8、依法加强企业安全生产基础工作。贯彻实施《建筑法》、《安全生产法》和《建设工程安全生产管理条例》，明确和强化建设活动各方主体的安全生产责任。完善建设系统安全生产技术规范，制定颁布建设系统安全生产质量工作标准，在全国建筑业企业中开展安全质量标准化活动。督促和引导企业在认真贯彻执行国家和行业有关管理规定和技术标准、规范的同时，制定企业内部安全生产的标准化规定，全面规范生产流程的每个环节和每个岗位。企业要按规定设置安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员，积极采用安全性能可靠的新技术、新工艺、新设备和新材料，不断改善安全生产条件。改进企业安全生产管理方法和手段，积极采用安全生产评价等方法，落实各项安全防范措施，全面加强安全生产基础工作，提高安全生产管理水平。

　　9、落实企业安全生产投入。认真执行《建设工程安全生产管理条例》有关规定，落实建设单位在工程概算中确定并提供安全作业环境和安全施工措施费用，施工单位将安全作业环境及安全施工措施所需费用用于施工安全防护用具及设施的采购和更新、安全施工措施的落实、安全生产条件的改善。根据建筑行业特点和不同地区经济发展水平，组织研究并确定安全费用的提取标准，逐步建立对建筑业企业提取安全费用制度，形成企业安全生产投入长效机制。

　　10、深化建设系统安全生产专项整治。继续对建筑施工、城市燃气、公共交通、风景名胜区、城市公园等方面的安全生产开展专项整治，突出专项整治重点，制定有效整治方案，巩固扩大整治成果。在专项整治中要坚决关闭取缔不具备安全生产条件的企业。要把安全生产专项整治与完善建设工程安全技术方案的论证、审批、验收、检查制度，建立健全危及安全生产的工艺设备的限制、淘汰和禁止使用制度，依法落实企业安全生产保障制度，加强日常监督管理以及建立安全生产长效机制结合起来，确保整治工作不断深化、取得实效。

　　11、搞好安全生产培训工作。进一步完善建设系统安全生产培训教育基础建设，建立完善各层次人员的培训考试题库，加快编写各类别、各层次建设安全生产培训教材。施工企业要对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训；加强进入新的施工现场和岗位，以及采用新技术、新工艺、新设备、新材料时对作业人员的安全教育。强化对施工现场一线操作人员尤其是农民工的安全培训教育，大力发展劳务企业，加强成建制培训，探索劳务输出地和输入地农民工培训方式，提高农民工安全操作基本技能以及安全防护救护的意识和知识水平。

　　12、加强建设系统安全生产科研和技术开发。制定和完善建设系统安全生产科技中长期规划，组织高等院校、科研机构、生产企业、社会团体等安全生产科研资源，推动安全生产重大科技和管理课题的科研工作。注重政府引导与市场导向相结合，研究建立安全生产激励机制，鼓励企业加大安全生产科技投入。结合安全生产实际，推广安全适用、先进可靠的生产工艺和技术装备，淘汰落后的生产工艺、设备，不断推进行业科技进步。

　　13、建立建设系统生产安全应急救援体系。制定建设系统生产安全事故应急救援指导意见和方案，加加建设系统生产安全事故应急救援体系建设。各地要根据地方人民政府的要求，制定本地区建设系统特大生产安全事故应急救援预案，增强建设系统生产安全事故的抢险救援能力。施工企业要制定本企业和项目施工现场生产安全事故的应急救援预案，建立应急救援组织或者配备应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备，并定期组织演练。

　　四、加强安全生产工作组织领导，构建完善齐抓共管工作格局

　　14、认真落实各级领导安全生产责任。建立健全领导干部安全生产责任制，制定完善省级建设行政主管部门安全生产目标责任的考核评价办法，定期通报各地安全生产情况，促进安全生产责任制和安全生产措施的落实。依法严肃事故责任追究，对存在失职、渎职行为，或对事故发生负有领导责任的有关管理部门、企业领导人，要依照有关法律法规严格追究责任。

　　15、构建各方面齐抓共管的建设系统安全生产工作格局。各级建设行政主管部门每季度至少召开一次安全生产专题会议，分析、部署、督促和检查本地区建设系统安全生产工作，并积极与安全生产监督管理部门以及其它负有建设工程安全生产监督职责的部门沟通、协调，共同做好建设系统安全生产工作。充分发挥建筑业和城市市政公用行业各类协会、学会、中心以及有关大专院校、科研院所的作用，为建设系统安全生产提供信息、法律、宣传、培训、科研等支持。强化和明确建设、勘察、设计、施工、监理、设备供应、租赁、拆装等单位以及城市市政公用行业各有关单位的安全生产责任，健全完善自我约束、自我管理的企业安全生产管理机制。强化安全生产社会监督、群众监督和新闻媒体监督，丰富“建筑安全生产月”、“创建文明工地”等活动内容，构建在人民政府统一领导下的、全建设系统和社会有关方面齐抓共管的安全生产工作格局。

　　16、做好宣传教育和舆论引导工作。积极会同宣传、新闻等部门，充分利用各种媒体，采用多种方式和手段，大力宣传党和国家安全生产方针政策、法律法规，宣传建设系统加强安全生产工作的措施和做法，以及安全生产工作先进典型和经验；对严重忽视安全生产、导致重特大事故发生的典型事例要予以曝光。积极与当地教育部门联系，争取在中小学开设有关城市燃气、地铁、公交、公园等方面的安全知识课程，提高青少年识灾和防灾能力。通过广泛深入、持续不断的宣传教育，不断增强全行业和群众安全生产和安全防护、保护意识。

　　当前，我国基本建设规模逐年增大，科学技术含量高、施工难度大的工程项目日益增多；安全生产法律法规逐步完善，安全生产监督管理不断加强，全国建设系统安全生产工作面临着新的挑战和机遇。各级建设行政主管部门要加强调查研究，注意发展安全生产工作中出现的新情况、研究新问题，不断增强安全生产工作的针对性和实效性，努力开创建设系统安全生产工作的新局面，为实现党的十六大提出的全面建设小康社会的目标提供安全、稳定的社会和经济环境。

中华人民共和国建设部
二○○四年三月十七日