巨额财产来源不明罪的立法不足及配套制度建构

李旺城、郭小锋
（北京市顺义区人民检察院，101300）

【内容摘要】 新《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪，它在打击腐败分子上发挥了重要作用。但是，其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足并需要进一步完善；并且该罪在个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等配套制度方面，也需要加快工作的步伐。只有从立法与制度这两个方面进行完善和落实，才能使该罪更加有效地打击贪污腐败分子，为社会经济的健康、有序的发展提供坚实的法律保障。
【关键词】 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建构 反腐败

随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化，使得整个社会处于转型这一不确定的时期，少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求，攀比之风日渐盛行，整个社会的反腐倡廉呼声也日益高涨，这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此，我国在1997年修订《刑法》中增设了巨额财产来源不明罪作为截堵性条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是，随着司法实践的深入，这一截堵性条款暴露出功利立法上的考虑不周和前置制度建设上的不健全，需要我们与时俱进地进一步完善，从而使该罪更贴近打击腐败分子的实践。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为[1]。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”[2]。
但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”和“保护伞”，如安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖、胡二人不明财产达2000多万，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有5年，肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期徒刑，在明文规定的条文面前“全身而退”。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款[3]。同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即自设立以来其作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，反而成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，甚至是各别地方贪污腐败分子自保的“最后一张王牌”，这给依法执法带来了诸多责难。总之，其罪中构成要件的独立性与实践上的附随性冲突，这两对矛盾使得巨额财产来源不明罪陷于十分尴尬的处境。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大修订《刑法》,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第1款中，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。正如前面所说，由于巨额财产来源不明罪自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子的一项附带罪名,极少有单纯因被查出巨额财产来源不明而被依此罪定刑的。实际上,一些腐败分子正在获取着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的“好处”：无论贪污受贿多少，只要不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产被发现，也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此，对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着问题。
（一）从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现，那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定，在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而——(a)所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；(b)所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者，除非能向法庭作出圆满解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法[4]。它明确地规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实地开展下去，才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以，笔者建议将下列人员纳入该罪的特殊主体：各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体，国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人中离休、退休后5年内的人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官中离休、退休后5年内的人员；各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关所有公务员中离休退休后5年内的人员；各级政府派出机构中从事国家公务的离休、退休后5年内的人员，以此实现我国刑法的立法价值取向，抛弃该罪所具有的功利主义倾向。
（二）从该条款的客观特征来看。第一，该条款中“可以责令说明来源”存在逻辑不严的毛病。当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法：一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源[5]。笔者认为，持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二，对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为，在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”，只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的，对此侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有悖于立法目的。因此，我们必须对《刑法》395条第1款所要求的“说明”予以特别限制，即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇，我们建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”，这样更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。
（三）从该条款的法定刑来看。第一，由于该罪的法定刑较轻，使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，结果是遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。第二，本罪缺乏附加刑，仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能[6]。所以，对于本罪的法定刑笔者建议引入罚金制，同时根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述，通过对刑法中的巨额财产来源不明罪立法上的分析，笔者建议对《刑法》第395条第一款[7]作如下表述：任何公民，如属国家工作人员或曾属国家工作人员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的，差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法治上加以完善以外，更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏制，从而更好的为我们全面建设小康社会保驾护航，从制度上主要加强以下三个方面的建设：
第一，建立财产申报制度。根据我国的现实情况，应当进一步践行和落实中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24)和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30)，建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此，笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查，从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二，建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭[8]。
第三，坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、纪检的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党内、社会舆论和群众三个方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。
总之，只有科学合理地建设好我国的财产申报和金融监管制度，坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合，把反腐败工作作为一项长期性的、系统的综合工程来抓好、落实到位，才能开创我国反腐败工作高效、灵活的新局面。


提高基层公安机关“一把手”
“总体协调”能力至关重要
龚福业

所谓“总体协调”，就是着眼于全局和长远来观察、思考和处理问题的科学思维方式和领导艺术。就基层公安机关而言，则是指“一把手”对全局性、长远性和根本性认识规律的思维方式，是分析和解决基层基础建设宏观性、前瞻性、政策性等问题的观点和方法。古人云：“自古不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一域。”万世之谋，全局之谋，就是“总体协调”之谋。俗话说：“为政之妙在于协调”；“百心不能成一事，百人一心万事成”；“兵有兵经，但兵无常势，弈有弈谱，但弈无定型”。面对新的形势、新的挑战，基层公安机关“一把手”“总体协调”的能力至关重要。下面我就基层公安机关“一把手”如何搞好“总体协调”，谈谈自己的几点浅见。
一、提高预见能力是搞好“总体协调”的首要前提
基层领导班子“一把手”要搞好“总体协调”，首先要具备预见能力。要培养“一把手”的预见能力应从以下三个方面做起：
一要加强哲学修养，提高辩证思维能力。正确的预见是对事物全体的、本质的、内部联系即规律的认识。由此可见，预见能力是辩证思维在思考重大问题、全局问题时的具体运用。“一把手”要提高预见能力，首先要学好马克思主义哲学，牢固树立科学发展观，以此来增强辩证思维能力。其次要站得高一些，全局在胸；看得远一些，超前预测；想得深一些，从根本上把握工作关系的控制点。
二要努力拓展知识面，强化预见能力的知识根基。知识是人类认识世界、改造世界的经验总结。“一把手”的预见能力只有通过知识的丰厚积累才能形成和发展起来。在人类历史上许多出类拔萃的人物，无不是博古通今、知识广泛、经验丰富的人。因此他们在分析问题时，总能技高一筹，做出符合客观实际的决断。所谓“学愈博而见愈远”就是这个道理。当然，由于主客观条件的限制，我们不可能要求每一位基层 “一把手”都具有文、史、经、哲、数、理、化、生无不精通的才能，但广博的知识和开阔的视野却是必须具备的。如果我们基层公安机关“一把手”不注意加强新知识学习，孤陋寡闻，学识浅薄，就难以提高预见能力。
三要在实践中锻炼，增强预见能力的实际经验。预见能力是“一把手”对客观实际情况的深刻把握，是在实践中锻炼出来。邓小平曾指出：“我们改革开放的成功，不是靠本本，而是靠实践”。要提高预见能力，永远离不开实践的锻炼。对于基层公安机关“一把手”来说，就应该运用所学知识去解决实际问题，在公安实践中不断提高预见能力。
二、具备总揽和驾驭全局能力是搞好“总体协调”的基本要求
“总体协调”是一项重要的领导艺术。它强调“一把手”必须具备总揽和驾驭全局的能力，那么，“一把手”怎样从纷繁复杂的日常事务中总揽和驾驭全局呢？“万山磅礴必有主峰”。当前，基层公安机关“一把手”，应站在“三基”工程建设的高处，全面观察，综合分析，注意做好以下几点。
一是必须把全局作为考虑和解决问题的出发点与落脚点。这是“总体协调”的出发点。所谓总揽和驾驭全局，就是要求有一种高瞻远瞩的战略眼光。高瞻，就是站在全局的高度观察和处理问题；远瞩，就是立足当前，又放眼未来。如果不是这样，只是就局部论局部，挂一漏万，顾此失彼，或只顾眼前、不顾长远，那就不是全局性思维，而是“只见树木，不见森林”的形而上学思维了。俗话说：“有所为有所不为”、“将欲取之，必先予之”，讲的就是照顾全局的大道理。邓小平曾告诫我们：“要提倡顾全大局。有些事从局部看可行，从大局看不可行；有些事从局部看不可行，从大局看可行。归根到底要顾全大局。”总之，一切着眼全局和长远，不可“一叶障目不见泰山”，这是对“一把手”“总体协调”的基本要求。
二是必须紧紧抓住基层建设中的主要矛盾和中心任务。这是“一把手”“总体协调”的根本方法。全局是由局部构成的，但“总体协调”并不要求平均主义地对待所有局部。毛泽东同志把局部分为两种：一种是带全局性的，即对全局有决定意义的；另一种是带局部性的，即对全局无决定意义的。“总之一个原则，就是注意那些有关全局的重要的关节”。舍不得“打烂坛坛罐罐”的保守主义，忙忙碌碌的事务主义，“两个拳头”打人的平均主义，都是“总体协调”的大忌。从一定意义上说，抓住了重点就是抓住了全局，丢掉了重点就是丢掉了全局。
三是必须善于发现和解决制约全局发展的薄弱环节。在解决主要矛盾和重大矛盾的过程中，基层公安机关的各项工作发展是不平衡的。善于抓住薄弱环节并切实加以解决，常常成为推动基层建设和发展的一个必要条件。基层队伍建设和各项工作的不平衡性，要求“一把手”要注意解决薄弱环节，以实现基层发展的相对平衡，从而提高基层基础建设整体扎实健康发展。这与管理科学中的“木桶理论”道理是一致的。当然，何为薄弱环节，那是因时因地而异的，需要进行具体分析而做出“总体协调”。
三、具备良好的民主作风是搞好“总体协调”的必要条件
基层公安机关“一把手”要搞好“总体协调”，必须有良好的民主作风，要具备良好的民主作风，应从以下几方面做起。
首先，要增强民主集中制的意识。民主集中制是我们党的根本组织制度和领导制度，也是群众路线在领导工作中的具体体现。坚持这一制度，包含民主基础上的集中和集中指导下的民主两个方面，二者不可偏废。“一把手”在“总体协调”中的重要作用，是指在广泛听取各方面意见，充分吸纳领导班子集体智慧基础上的集中，而不是把民主当作形式，走走过场，凭个人主观感觉随意决断。“一把手”要成为执行民主集中制的表率，要善于当班长而不当家长，果断而不武断，“高人一筹”而不“高人一等”。
其次，要提高素质，改进方法。“善弈者，谋其势而不谋其子”。“一把手”的主要职责是把握方向、谋划全局、抓班子、带队伍。我们衡量“一把手”是否称职，不仅要看本人的工作表现，更重要的是看他能否把一班人的智慧和经验集中起来，能否把广大民警的积极性调动起来。“一把手”要适应新形势、新任务的要求，既要坚持扩大民主的方向不动摇，又要善于领导和引导，不断提高民主的质量；既要充分发扬民主，又要善于集思广益，实行正确的集中。
再次，必须有宽阔的胸襟和高尚的境界。“一把手”有无民主作风、发挥得充分与否，是衡量其思想作风的一个重要方面。眼界开阔、心胸宽广，对于“一把手”来说是极为重要的“官德”。我们党是立党为公、执政为民的党，我们从事的事业、追求的大目标决定了我们共产党人一定要有容人容事的大气量。凡是有利于改进公安工作、有利于公安队伍建设的意见，包括反对自己的意见，都要诚心诚意地倾听。“一把手”要做到胸襟宽阔，就要在实践中加强学习和修养，尤其要坚持用邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观来武装头脑、指导工作。要牢固树立正确的世界观、人生观和价值观，着力解决好权力观、地位观和利益观问题。这样才能站得高、看得远，不断提高领导水平，带领基层公安机关履行好“三大政治和社会责任”。