小议聚众淫乱罪

孙天乐　李雪源


　　近来，社会上就南京某大学教授组织“换妻”活动而被诉聚众淫乱罪进行热评，以社会学家李银河教授为代表的主张废除“聚众淫乱罪”这一罪名。对此，我拟发表如下个人看法：
　　我坚决反对盲目地取消聚众淫乱罪的提议，认为应区分具体情况来处理。我认为聚众淫乱行为可以区分为公开的聚众淫乱行为和秘密的淫乱行为。这里，我将成年人自愿参加秘密的聚众淫乱行为称为“特殊的聚众淫乱行为”，除此之外的称为“一般的聚众淫乱行为”；做这样的区分后，我认为对于前者可以非犯罪化处理，而对于后者均应纳入犯罪圈来，理由如下：
一、一般的聚众淫乱行为构成犯罪
　　首先，所谓聚众淫乱，是指组织、策划、指挥三人以上共同进行性交、猥亵活动的行为或者多次参加三人以上共同性交、猥亵活动的行为。
　　其次，根据中国的四要件犯罪构成体系来具体分析本罪的犯罪构成，可知：（1）本罪侵犯的客体是公共秩序。公共秩序包括公共场所秩序与人们在日常交往中所应遵守的生活规则两方面，前者由纪律规则所调整，后者则为交往规则所调整。而聚众淫乱行为，即是一种违反社会公共生活中的交往规则，破坏社会良好的风俗习尚的行为，因此，从这个角度讲，它是破坏了公共秩序，再具体地说，就是破坏了公共秩序中的交往秩序。（2）本罪在客观方面表现为实施了聚众淫乱的行为。所谓“聚众”，在本罪中是指在首要分子的组织、指挥、策划下，聚集、纠合三人或三人以上在一起进行淫乱活动。当然，这里的“三人或三人以上”，一般表现为男女混合的多人，但也不排斥单纯的男性多人，或单纯的女性多人。对于“淫乱”，不仅包括性交，亦应包括其他与性相关的猥亵行为。因此，所谓“淫乱”，是指男女之间或男性之间、女性之间的一切有关性的活动。（3）本罪在主观方面表现为故意，并且只能是直接故意，即行为人明知自己的行为会发生危害公共秩序的结果并且希望这种结果发生的一种主观心理态度。如果行为人主观上是间接故意或过失，即使其客观上实施了聚众淫乱行为，也不能构成本罪。至于本罪的犯罪动机主要 “寻求无耻下流的感官、精神刺激，以填补其精神空虚，发泄其无聊的情绪”但是，在特殊情况下，不能排除行为人出于报复他人、获取财物的内在需要，在外界相应环境的刺激下参与至聚众淫乱活动中。（4）本罪的主体为一般主体。
二、特殊的聚众淫乱行为不构成犯罪
　　首先，从法益侵害理论角度来看。法益侵害理论的基本观点是，当某种行为造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性。对于此类行为进行分析可知：（1）该种聚众淫乱行为的参与人是自愿的，并没有危害到他人的利益（这里排除了被胁迫或诱骗加入的情形，该种情形涉及其他的法律评价）；（2）该种聚众淫乱行为多发生于私密场所，没有危害到大众的道德情感，亦没有侵害社会法益。
　　其次，对于此类聚众淫乱行为进行处罚将会违反罪刑法定原则。法益侵害理论是划定犯罪圈的依据，同时其强调刑法与伦理道德的分离。因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，如果刑法与伦理没有分离，那么就会造成刑法的不安定性。此种聚众淫乱行为既没有被害人，其隐秘性又不扰乱社会秩序，从本质而言，是一种道德领域内的活动。“而私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象，刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”。所以，将此种聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德生活的恣意入侵，缺乏设置的合理性。另外，由罪刑法定原则派生的刑罚法规正当性要求刑罚的最终性，也即刑法是在不得已的情况下、作为最后的手段予以使用的，对于聚众淫乱行为，完全可以通过道德教化、行政处罚等方式予以矫正，在没有通过上述手段调整的情况下而直接运用刑罚实属擅断。


参考文献：
[1]黄京平，陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究.江海学刊,2006,4.
[2]赵秉志.扰乱公共秩序罪.北京:中国人民公安大学出版社,1999.
[3]王作富.刑法分则实务研究.北京:中国方正出版社,2001.
[4][10]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学.北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.
卫生部


全国乙型肝炎血源疫苗免疫接种试行办法

1987年9月14日，卫生部

乙型肝炎血源疫苗是预防乙型肝炎的有效制剂。我国已研制成功，并具有相当生产能力，可供推广使用。
根据全国病毒性肝炎有关研究确认，我国使用乙肝疫苗的重点保护人群首先应该是新生儿，特别是乙肝表面抗原阳性孕妇的新生儿，其次是儿童和其他危险人群。因此，卫生部决定自1987年度起，在全国有计划、分步骤地推行新生儿乙肝疫苗免疫接种工作，并将其逐步纳入儿童计划免疫轨道。
一、组织领导和职责分工
各级卫生行政部门负责乙肝疫苗接种工作的统筹规划、组织管理工作。
各级卫生防疫部门牵头，与医疗、妇幼保健机构分工协作，共同实施接种工作，并做好疫苗接种的业务培训及免疫效果考核、评价等技术指导工作。
疫苗生产、检定部门要严格按照《中华人民共和国药品管理法》的要求，切实做好疫苗的生产供应质量控制等的有效管理。
二、实施步骤
（1）接种地区，根据全国疫苗生产数量和各地实施免疫接种的条件，原则上采取先城市，后农村；先大、中城市，后小城市的步骤，不断总结经验，逐步推广。
（2）疫苗计划分配：凡获乙肝血源疫苗批准文号的生产单位，须将疫苗生产计划纳入卫生部统一计划之内。各省、自治区、直辖市卫生防疫部门制定疫苗年度计划，经同级卫生行政部门批准后，上报卫生部进行统一分配。
三、疫苗使用要求
（1）疫苗质量：高价疫苗的效价必须保证单用疫苗对ＨＢｓＡｇ阳性母亲的新生儿的阻断阳转率达到80％以上，一般效价疫苗的抗－ＨＢｓ阳转率达到90％以上，平均抗体水平≥100ｍｉｕ／ｍｌ且免疫持久期至少3年以上。
（2）免疫剂量：ＨＢｓＡｇ阳性孕妇的新生儿，使用高价疫苗（目前暂定为30微克／剂量），免疫3针；ＨＢｓＡｇ阴性孕妇的新生儿使用一般效价疫苗（目前暂定为第一针30微克，二、三针10微克／剂量），免疫3针。
（3）检测：为确定疫苗使用剂量，对所有孕妇要进行ＨＢｓＡｇ检测（采用ＲＰＨＡ法），诊断试剂要与疫苗配套供应。
（4）免疫程序：两类接种对象均采用0、1、6月3针程序，其中第一针须在出生后24小时内接种。
（5）免疫注射必须实行1人1针1筒1消毒，严禁共用针头、针管。
（6）疫苗的使用管理：全国每年疫苗生产总数的80％保证用于新生儿，由卫生部卫生防疫司统一计划分配。各级卫生行政部门必须严格掌握接种对象，加强监督检查。各级卫生防疫部门要有专人负责疫苗的管理、分发、登记等项工作。
四、统计报告
各地可参照全国儿童计划免疫条例的有关规定，建立乙肝血源疫苗接种卡、册、簿等登记制度。
各级卫生防疫部门要做好接种效果的血清流行病学和临床流行病学观察，做好不同免疫方案效果比较观察，并定期总结经验，将使用情况逐级上报当地卫生行政部门。
各省、自治区、直辖市卫生厅（局）要填制乙肝血源疫苗接种年报表，于次年2月15日前报卫生部。
五、经 费
乙肝血源疫苗接种采取“谁受益，谁拿钱”的原则，可收取疫苗、检测及劳务费用。
对ＨＢｓＡｇ阳性孕妇的新生儿和边远贫困地区新生儿的疫苗接种费用可由地方财政酌情给予补助。
各省、自治区、直辖市订购疫苗经费可由地方财政专款垫付周转。