国家林业局


国家林业局关于认真贯彻落实全国森林抚育经营暨北方林业棚户区改造现场会精神 切实做好森林抚育经营工作的通知

林造发〔2010〕267号


各省、自治区、直辖市林业厅（局），内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工（林业）集团公司，新疆生产建设兵团林业局，各计划单列市林业局，国家林业局各司局、各直属单位：
2010年9月9日至10日，全国森林抚育经营暨北方林业棚户区改造现场会在黑龙江省哈尔滨市召开，我局贾治邦局长等局领导出席会议并作了重要讲话。这充分体现了局党组对森林抚育经营工作的高度重视，是对全国营造林工作者的极大鼓舞和鞭策。为深入学习贯彻局领导的重要讲话精神，切实做好新时期的森林抚育经营工作，现就有关事项通知如下：
一、深入学习领会讲话精神，进一步增强做好森林抚育经营工作的紧迫感和使命感。局领导的重要讲话，充分肯定了哈尔滨市丹清河林场等单位森林抚育经营取得的显著成绩，科学分析了当前森林抚育经营工作面临的形势任务，进一步明确了森林抚育经营是现代林业建设中的永恒主题，深刻阐述了森林抚育经营工作的重大意义，全面部署了当前和今后一个时期森林抚育经营工作，提出了加快森林抚育经营工作的保障措施，着力强调要切实加强对森林抚育经营工作的领导，对全面贯彻落实中央林业工作会议、中央领导同志关于林业工作的重要批示精神，转变林业发展方式，增强森林生态系统整体功能，确保实现2020年林业奋斗目标，促进经济社会可持续发展具有重要意义。各地要认真学习会议精神，真正把思想和行动统一到局领导的重要讲话精神上来，把森林抚育经营作为现代林业建设的永恒主题，置于当前林业工作重要位置，作为转变林业发展方式的重要举措，进一步增强紧迫感、责任感和使命感，坚定不移地像抓造林绿化一样抓森林抚育，像抓防火防虫一样抓森林经营，像抓提高森林覆盖率那样抓森林质量提升，夯实森林资源培育这一林业发展的根基，为发展现代林业、建设生态文明、推动科学发展作出新的更大贡献。
二、加大工作力度，努力实现森林抚育经营的根本转变。各地要把森林抚育经营作为“十二五”林业工作的重中之重，合理确定目标和任务，加大森林抚育经营力度，确保森林抚育经营工作在“十二五”实现根本转变。特别是目前森林抚育经营欠账多、任务重、进展缓慢的省区，要坚持把现有林抚育经营和新造林管护相结合，在加强领导力量、落实具体措施、推进机制创新上下功夫，通过采取领导包抓、现场督办、典型示范等措施，加大力度，加快进度。要拓宽发展思路，把森林抚育经营与林业有害生物防控、生物质能源利用、林下产业开发利用等紧密结合，加快探索建立以抚育经营增强森林资源自我保护能力、以产业开发带动抚育经营的共赢模式。按照《国家林业局关于印发《森林经营方案编制与实施纲要》（试行）的通知》（林资发〔2006〕227号）要求，积极推进森林经营方案的编制和实施。已经编制方案的，要严格按照方案开展森林抚育经营，并及时做好方案的修编；尚未编制方案的，要力争在3-5年内全面完成方案的编制。要严格按照森林经营方案，科学制定森林抚育经营年度计划，确保各项任务圆满完成。
三、加强政策扶持，为加快森林抚育经营创造良好条件。各地要积极协调有关部门，制定、完善推进森林抚育经营的地方性法规、制度，确保森林抚育经营依法依规实施。要加大森林抚育经营投入力度，多渠道筹集森林抚育经营资金。各地也要结合实际需求，加大森林抚育经营基础建设投入，完善林区道路网络，配备必要的交通、通讯工具及必要的设备，逐步改善施工作业条件，提高综合保障能力。要严格按照本地区森林抚育经营的实际要求，结合 “十二五”森林采伐限额编制，合理测算本地区同期完成抚育经营任务所需采伐限额，并纳入相应年度的木材生产计划，确保优先保证，足额到位，绝不能因为限额指标问题而影响抚育经营顺利实施。要加强森林抚育经营采伐限额的监督管理，确保其采伐限额真正用于森林抚育经营，严禁将森林抚育经营限额用于非抚育经营性质的采伐，以加快森林抚育经营推动资源快速增长。凡是不按规定使用森林抚育经营限额的，要追究相关责任人和领导的责任，并在木材生产计划下达等方面进行调控。
四、精心培育典型，用榜样带动森林抚育经营深入开展。典型带动是加快推进森林抚育经营的有效方法。近年来，各地在森林抚育经营工作中涌现出一大批先进典型，要认真总结、广泛宣传其经验和做法，发挥“点燃一盏灯，照亮一大片”的作用。我局将在继续抓好全国128个森林经营试点单位的同时，着力抓一批代表性强、短期内易见成效的试点单位，各有关单位要密切配合，大力支持，形成上下共谋、齐抓共管的新机制。各地也要根据森林抚育经营工作新进展、新情况，有计划地精心打造一批森林经营示范县、示范林场和示范户，做到层层抓典型、级级有样板，以点带面，辐射和带动森林抚育经营全面开展。对于事迹突出、示范作用明显的先进单位，我局将采取召开现场经验交流会、典型事迹报告会、通报表彰等激励形式在全国予以宣传。要充分利用广播、电视、报纸、网络、海报等多种形式，加大对典型样板的宣传报道。近期，围绕全国森林抚育经营暨北方林业棚户区改造现场会精神的贯彻落实，我局将在《中国绿色时报》开辟森林抚育经营专栏，集中宣传报道各地在森林抚育经营工作中取得的成绩、积累的经验。各地要高度重视，认真组织，积极参与，并于2010年12月15日前为我局提供2-3个先进典型材料。各地也要采取多种形式，大力宣传先进典型单位和个人，为推进森林抚育经营创造良好氛围。
五、突出建设重点，全力抓好森林抚育补贴试点工作。要突出抓好森林抚育补贴试点工作的落实。对2009年试点任务，各地要抓紧开展检查验收，认真完成总结。同时，要严格按照《财政部 国家林业局关于开展2010年森林抚育补贴试点工作的意见》（财农〔2010〕113号），抓紧编制2010年省级试点实施方案，明确试点单位，合理安排任务，并将实施方案报我局和财政部备案。实施方案编制要突出重点、集中连片、规模经营，杜绝搞面上平衡、撒“胡椒面”的做法。已经完成实施方案批复的，要抓紧编制批复作业设计，尽快开展施工；还没有完成实施方案批复的，要采取集中服务等形式，加快审批进度，为编制作业设计、组织施工争取主动。要强化施工质量管理，实行技术人员跟班作业，有条件的地方要推行施工监理制，切实做到该割灌的割灌、该定株的定株、该修枝的修枝、该间伐的间伐，防止出现以采代抚、惜树拒抚，以及乱砍滥伐等现象发生。要充分运用现代科技手段，建立试点动态监测和成效评价系统，落实科技支撑单位，定期组织对试点建设情况进行监测和评价，及时公布评价结果。
六、加强组织领导，确保森林抚育经营顺利推进。森林抚育经营政策性强、涉及面广，时间紧、任务重、责任大。各级林业主管部门要按照这次会议的要求，切实加强领导，把森林抚育经营管理摆上与造林绿化同等重要议事日程，并作为考核干部政绩的重要内容，确保组织领导到位、目标责任到位，工作落实到位、监管措施到位。要层层签订责任状，明确目标任务，细化落实责任，兑现奖惩措施，确保林分质量提高，森林资源不破坏。要针对集体林权制度改革以后出现的新情况，转变管理方式，深入生产第一线，大力推广先进实用技术，积极主动为林农搞好各项服务。各级林业主管部门内部要加强统筹协调，努力构建既有内部职责分工，又有相互密切配合、共同推进工作的新机制。要强化信息报送，各地各单位要及时将贯彻落实会议精神、全面加强森林抚育经营工作等情况，及时报送我局造林司，以便编发信息简报，总结推广经验，帮助解决问题，推动工作开展。
联系人：国家林业局造林司 高均凯
电 话：010-84238504
特此通知。

二〇一〇年十一月二十四日

【摘要】知情同意权是医患关系中最基础和最核心的权利。目前，因医师侵害患者知情同意权的医疗纠纷已开始引起我国民法理论界与司法实务界的高度关注。广泛查阅中外文献资料，并积极借鉴前人的研究成果，本文尝试从以下几个方面进行研究，以期抛砖引玉，并希望能够对指导审判实践，促进医疗行业的健康发展起到一定作用。文章共分为四个部分：第一部分首先对知情同意权发展的历史进行了梳理，知情同意权规则在美国历经雏形到基本成型的过程，发展轨迹与判例紧密相关。而立法肇始于《纽伦堡法典》，后经《赫尔辛基宣言》不段完善发展。在人权和消费者运动的推动下，美国制定完成了《患者自己决定法》。我国知情同意规则立法一直带有行政化色彩且规定各异，直至《侵权责任法》的颁布，知情同意规则才趋于统一。第二部分从契约法和侵权法两个角度探求知情同意权的学理基础。从契约法的角度观之，美国法认为基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同可能显失公平以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任，所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。德国法对医师说明义务的考量并非是以自主决定权为其基础，而是在不同的责任体系下考察医师说明义务的责任基础。从侵权法角度观之，美国侵权法下知情同意理论的发展呈现为从同意到知情同意，从故意到过失侵权两条主线。德国侵权行为法认为告知说明义务的违反，不同于医疗错误，责任基础在于医疗的侵袭行为欠缺阻却违法事由，根据其理论基础之不同，可以分为身体侵害行为说和人格权侵害说。以更好保护患者权益的角度，本文主张以侵权法保护患者的知情同意权更佳。第三部分以医师说明义务为视角诠释知情同意权，包括说明义务的主体、说明义务的对象、说明义务的形式、说明义务的标准、说明义务的免除，从另一侧面诠释了知情同意权的内涵。第四部分从损害的理论学说出发，阐述损害的涵义，在此基础上对侵害知情同意的损害及其赔偿进行阐述。本文主张损害事实说，对侵害知情同意权进行全额赔偿，不仅包括侵害自主决定权的慰藉费，还包括具有因果关系的其他损害。损害赔偿范围包括人身损害、精神损害、财产损害以及最佳治疗时机和最佳治疗方案的损害。
【英文摘要】Right to informed consent is the most basic and most central right in the doctor-patient relationship. Currently, medical disputes on informed consent have begun to rise great concern in the domain of civil law theorists and judicial practice. On the basis of widely reading of Chinese and foreign documents and learning from previous research, this paper tries to research following aspects, and wish to guide trial practice and to promote the healthy development of the medical profession. The paper is divided into four parts: Part I, firstly, we clarify the history of informed consent from basic shape to maturation in the United States, and it is showed that it is highly related to cases. The legislation of informed consent originated from the "Nuremberg Code" and subsequently "Helsinki Declaration" supplemented content of it. Owing to the promotion of human rights and the consumer movement, the United States worked out a "patient to decide law." However, in our country, rules of informed consent have been provided with the color of administration and its rules are in chaos. Until the "Tort Liability Act" was enacted, the rules tend to unity. The second part explores the theoretical basis of informed consent from the perspective of the contract law and tort law. From the perspective of contract law, American law argues that the infringement of informed consent shall be applied by tort law. German law studies the basis of informed consent in different system of obligations. From the perspective of tort law, the development of informed consent of the U.S. tort theory presented the two main lines. German tort law argues that breach of the obligation to disclose is different from medical errors, liability is based on the lack of negates subject of the illegal, according to their different theoretical basis, it can be divided into violations of body and personality rights. The third part explains the implication of informed consent from the perspective of obligation to disclose of doctor, including subject of obligation to disclose, object of obligation to disclose, form of obligation to disclose, standard of obligation to disclose, and exemption of obligation to disclose. Part IV studies damage theory and conclude the implication of damage. on the basis of damages, we describe the damage of infringement of informed consent and compensation for the damage. The paper adopts damage fact theory and shall make full compensation for infringement of informed consent, including physical damages, mental damages, damages to property and the best timing of treatment and the best treatment damages.
【关键词】契约法上的知情同意权；侵权法上的知情同意权；说明义务；损害赔偿
【英文关键词】Informed consent on contract law, Informed consent on tort law, Obligation to disclose, Damage
【写作年份】2011年


【正文】

　　一 、 知情同意权的发展过程

　　知情同意权发端于美国，通过判例逐步确立知情同意规则，而立法过程肇始于《纽伦堡法典》，判例和立法两条主线可以清晰呈现知情同意规则的形成过程。该部分以判例和立法两个角度对知情同意权进行阐释。

　　(一)知情同意权的判例发展过程

　　“知情同意”是舶来品，源自于英美法。英国关于“知情同意”的首次报道案例出现于1767年的Slater v．Baker＆Stapel-ton。在该案中，外科医生被控告未经患者同意对其进行骨折愈合。法院认为，在实施手术前取得患者的同意是“外科医生之惯例和法则（the usage and law of surgeons)”。这一事件标志着社会成员开始关注医疗合理与非合理、可接受与不可接受的界限。

　　美国关于知情同意纠纷最早的案例是1905年Mohr v．williams和1906年的Pratt v．Davis案。第一案中法官认为，被告未经患者同意的手术行为至少在技术上相当于实施了身体侵害。第二个案件中，伊利诺斯州最高法院认为，原告把她自己置于被告的照管之下，被告没有得到原告的同意或授权，不能移走她的子宫。通常情况下，如果患者智力正常，和患者讨论他的病情不会给患者带来危险的结果，并且没有紧急情况存在时，获得患者对手术的同意是必须的，否则就是对患者人身的侵犯。

　　1914年的Schloendorff v．The Society of New York Hospital案，医院未经患者的明确同意而将肿瘤切除，该案的Cardozo法官肯定了患者的“自主决定权”，认为“每一个成年的且心智健全的人均有决定如何处置其自身身体的权利；外科医生如果没有患者的同意便实施手术，则构成暴行，该医生应对其损害负责。这一原则应被坚持，除非存在患者意识不清和获取同意前有必要进行手术的紧急情形”，即使从医学观点而言系有益之治疗，患者具有保护自己身体不受侵犯之权利，侵害该权利即是对身体之侵害（暴行），因而发生损害赔偿责任。这个时期同意在形式上只要求口头即可，医生口述患者的医疗信息，患者口头答应，并没有要求书面化。

　　从英美前期发生案例可以看出：首先，知情同意权是以身体权的名义进行保护的，未获得患者同意的医疗行为视为对患者身体权的侵犯，知情同意权未获得独立的权利进行保护；其次，赋予患者知情同意权的目的不在于对患者人格、尊严或个性化权利的尊重，而是为了使患者与医生合作以达到更好的治疗效果；再次，知情同意形式上只要求口头即可，这与患者对医生的信任有关。

　　20世纪中叶的Salgo v. Leland Stanford Jr.University Board of Trustees案（1957年），首次使用了“知情同意”（informed consent）这一创新概念。该案中，一位50岁的男性患者Martin Salgo的外科医生，因怀疑患者腹部主动脉阻塞而建议使用主动脉造影技术，以确定阻塞的准确位置。检查过程中需要注射造影剂。该种检查在当地当时并没有作为一个常规检查而广泛使用。结果，因从背部向大动脉注射造影剂而导致了患者双下肢永久性瘫痪。这一不良后果，尽管被认为是一项少见的并发症，却是这一检查的固有风险。患者抱怨医生未将这一风险告诉他，医生也承认其没有向患者告知这一风险。虽然这种检查方法在当时是非常先进的，但是患者及其家属，由于医院和医生未提供任何情况说明，所以对于这一检查可能带来的风险完全出于一无所知的状态。虽然上述这一并发症出现几率非常小，但即使在当时，也不能改变其固有风险的性质，不能说医学对此处于未知状态。该案中，美国加州上诉法院Bray法官认为，如果医生未能将患者就所建议的治疗方案做出明智的同意所依赖的、必需的任何事实告知患者的话，他就违反了对患者的义务，并应承担法律责任。同时，医生必须将患者的利益置于首位，认识到患者的心理和情感状态是重要的，在某些情形下是至关重要的。在讨论风险因素时，必须运用一定的自由裁量，这一自由裁量应与做出知情同意所需事实的充分披露相一致。

　　Salgo案在美国知情同意规则的构建史上意义在于，知情同意并不是仅仅是同意，医师负有向患者说明的义务，只有在患者得到医师充分说明基础上作出的同意才是有效的同意。自此知情和同意合二为一，知情同意权向纵深发展，知情同意规则基本成型。该案判决不但为美国其他各州所接受，并“输出”到国外,使得“Informed Consent”成为一个法律上的概念。

　　(二)知情同意权的立法发展过程

　　知情同意权立法的形成，最早起源于二次世界大战后的纽伦堡审判制定的《纽伦堡法典》。大战期间各国所进行的人体实验的恶行被揭发，普通民众对医师的权威不再尊重，父权医疗观念开始瓦解。《纽伦堡法典》第一条明确揭示：“以人体为试验对象时，事先征得受试人志愿同意，乃绝对必要的条件，亦即，受试人必须具有行使同意权的法律权利，必须处在没有任何强迫、利诱、诈欺、虚伪、哄骗，或其他将来有强制、威胁意义的形式介入，而能够自由运用其选择权的情况下作决定的；尚须受试人对于所涉及的主题内容，具有充分的认识和理解，使其能做明智的抉择。”此不仅确立自我决定权的原则，且对患者尊重与人权保障之观念，立即影响欧美诸国医界。

　　自纽伦堡规则问世之后，医学伦理研究逐渐受到重视，西方医学界认为有必要制定更全面人体试验的指导准则。1953年世界医学会医疗伦理学委员会开始研究与人体试验相关的伦理问题，当时的构想是在由法官制定并作为审判用途的纽伦堡规则之外，建立一套由医师设计，用以规范医师的专业准则。1964年，世界医师会通过了《赫尔辛基宣言》，该宣言第1、2条明确揭示：世界医学会制定赫尔辛基宣言，作为医师及医学研究人员进行人体试验时的伦理指导规则。1975年第29届医师会作出了大幅修改，并将“知情同意”明确规定于宣言中。2008年10月世界医学会在韩国首尔召开第59届世界医学会，通过了赫尔辛基宣言修正案，这是该宣言自1964年制定以来第六次修订。赫尔辛基宣言不仅继承了纽伦堡规则重视人体试验受试者权益的精神，针对告知后同意原则的部分，赫尔辛基宣言更是直接采用了告知后同意的字眼，并对告知后同意的内容作了更详细的规范。

　　1972年11月17日，美国医院协会发表了《病人权利宣言》，列举了总计12条病人权利，其中的9条都涉及患者知情同意权利，对患者知情同意权利所涉及的内容作出了较为详尽的规定，包括：患者对医院和医师的情况有了解的权利，医师负有就症状、治疗方案等与患者有关的治疗信息对患者进行详细说明的义务，患者对治疗方案有选择和拒绝的权利，患者对医疗费用有审查的权利等。

　　1973年，在美国人权运动、消费者权利运动的推动下，美国医院协会通过了《患者权利法案》，承认“患者就与疾病有关的诊断、治疗、预测及危险性等信息，享有知情权，对于看护、治疗有接受权或拒绝权。在被充分告知后，有亲自判断利害得失之自我决定权。”1974年美国卫生、教育福利部以法律形式颁布了《病人权利》。1990年，美国制订完成《患者自己决定法》。

　　我国关于知情同意权的立法在《侵权责任法》之前主要包含在《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》等法律法规中。但由于长期以来家长式医患关系模式占主导地位，知情同意理论并未受到重视。突出的问题表现在医事立法和司法解释虽然对医疗事故和医疗事故之外的其他医疗侵权行为规定了损害赔偿，但对于侵害知情同意权损害赔偿却没有明确的规定，致使司法实践中法律适用混乱，同案不同判。2009年12月26日《侵权责任法》颁布，该法第55条明文规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》的颁布无疑统一了知情同意权规则，重申了“知情同意权”是一项法定权利，在我国医疗侵权法律立法史上具有里程碑意义。

　　从东西方知情同意规则的立法史可以看出，《纽伦堡法典》和《赫尔辛基宣言》知情同意立法初衷是为了保护人体试验中受试人员的权利，并不是针对患者而言的。《赫尔辛基宣言》2008年修正中对知情同意作出详细规范，将“知情同意”明确规定于宣言中。美国在人权运动和消费者运动的推动下开始关注知情同意权并制定完成《患者自己决定法》。我国关于知情同意的立法显示出渐进式进程，起初的关于知情同意的立法体现出强烈的卫生行政管理色彩，为强化对卫生机构的管理赋予医疗机构负有说明义务，因此立法目的不是保护患者的权利，而是强化对卫生的监督管理。《侵权责任法》以权利和利益的救济为其首要功能，其颁布实施对知情同意的保护具有重大意义。

　　二 、知情同意权的学理基础

　　侵害患者的知情同意权,患者既可以选择违约诉讼也可以选择侵权诉讼，体现为请求权的竞合,其请求权基础分别为契约法和侵权法,因此知情同意权理论可以从契约法和侵权法两个角度探求学理基础。该部分试从契约和侵权两个角度以美国法和德国法为蓝本探求知情同意权的学理基础。

　　(一)契约法上的知情同意权

　　美国医师说明义务是基于患者自主决定权而发展出来的知情同意，其大多规范在侵权法中而与契约法无关。从表面上看患者与医师对治疗事项达成合意订立一个医疗契约，而契约基本精神在于意思自治、反对国家介入等也正好与尊重患者自主决定权的精神相符，以契约法来规范说明义务较之侵权法更符合对自主权的尊重。但美国未用契约法规范知情同意权理由如下：首先，在1957年以前，医疗契约常被提出作为医疗行为得到患者同意的证据。但随着医疗科技的不断进步，医患之间呈现出医疗信息高度不对称的情形，因此医患双方处于不对等的地位，以契约来规范可能会显失公平。其次，从契约法角度来看，如果患者是在信息高度不对称的情形下订立的契约，此同意不能产同意的效力，因此医疗契约并不能成立。于契约不成立的情形下医师的说明义务是先于契约而存在而非契约义务，此种义务是先契约义务。医师之告知义务是契约成立的先决条件，而非由契约而生之义务。违反先契约义务适用于缔约过失制度。缔约过失责任是一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式，所保护的是缔约一方的信赖利益。缔约过失责任在性质上属于侵权责任，而不是合同法的责任，直接适用侵权法即可。

　　综上所述，基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同没有达到有效的同意而无效以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任，所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。