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市政府关于印发《徐州市市区已购公有住房上市出售管理办法》的通知

时间:2024-07-08 13:47:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9613
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市政府关于印发《徐州市市区已购公有住房上市出售管理办法》的通知

江苏省徐州市人民政府


市政府关于印发《徐州市市区已购公有住房上市出售管理办法》的通知


(1999年9月5日)

各区人民政府,市各委、办、局(公司),市各直属单位:

《徐州市市区已购公有住房上市出售管理办法》已经市政府研究同意,并经省房改领导小组批准,现印发给你们,请认真贯彻执行。

徐州市市区已购公有住房

上市出售管理办法

第一条 为规范已购公有住房上市出售行为,促进房地产市场发展和存量住房的流通,满足居民改善居住条件的需要,根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》、省政府《关于进一步深化城镇住房制度改革的实施方案的通知》等文件规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称已购公有住房,是指本市市区职工根据房改政策规定,按照成本价购买的公有住房。

本办法所称出售,是指已购公有住房的买卖和交换。

第三条 本办法适用于已购公有住房首次上市出售的管理。

第四条 徐州市住房制度改革办公室(以下简称市房改办)负责对本市市区已购公有住房上市出售的准入资格审批。市房产、国土、物价、财政、地税等部门应当依照各自职责做好对已购公有住房上市出售的管理工作。

第五条 已购公有住房的上市出售,应当以改善居住条件为目的,坚持买卖自愿、市场调剂、依法纳税、收益归己的原则。

第六条 已购公有住房在取得《房屋所有权证》和《国有土地使用证》后,即可上市出售。

但有下列情形之一的已购公有住房,不得上市出售:

(一)违反法律、法规及房改政策规定购买的;

(二)处于户籍冻结地区并已列入拆迁公告范围内的;

(三)擅自改变房屋使用性质的;

(四)上市出售后形成新的住房困难的;

(五)市政府规定的其他不宜上市出售的。

第七条 副厅级及副厅级以上领导干部的已购公有住房,暂缓上市出售。

第八条 已购公有住房上市出售的价格由买卖双方协商确定,并应当向市房产管理部门如实申报,申报成交价格明显偏低的,市房产管理部门应当对所售房屋进行现场查勘和评估,评估价格作为计缴税、费的依据。

第九条 已购公有住房上市出售成交后,买卖双方应当缴纳的税、费标准为:

(一)卖方按售房款的5%预交营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、个人所得税,由市财税部门委托市房改办暂以保证金的形式统一代收。卖方自交付保证金之日前后各一年内新购住房,购房款等于或高于售房款的,交付的保证金全额退还;购房款低于售房款的,以售房款与购房款的差额为基数计算保证金,多余部分予以退还;卖方不再购房的,其交付的保证金作为税款上交财税部门。

(二)卖方按下列规定缴纳土地收益:

以市政府公布的当年经济适用住房平均价(1998年度为每平方米建筑面积1500元)与卖方夫妇中职级高的一方应享受购房补贴面积标准的乘积,作为卖方家庭享受的住房货币量。

1售房款低于或等于住房货币量的,免缴土地收益。

2售房款高于住房货币量但低于住房货币量12倍(含本数)的部分,若卖方自售房过户登记之日起前后各一年内未新购住房的,按售房款与应享受的住房货币量差额的45%缴纳土地收益;虽新购住房但购房款低于售房款的,按售房款与购房款差额的45%缴纳土地收益;若前后各一年内新购住房,且购房款超过售房款的,免缴土地收益。

3售房款高于住房货币量12倍以上的部分,不论是否新购住房,均按65%缴纳土地收益。

(三)买方按房价款的4%缴纳契税;卖方又新购住房,且购房款高于售房款的,按购房款与售房款差额部分的4%缴纳契税。根据征补分离、先征后补的原则,由市财政分别按房价款、差额款的2%给予补贴。

(四)买卖双方各按房价款的05‰缴纳印花税。

(五)买方缴纳申办《房屋所有权证》、《国有土地使用证》的权证费和交易服务费;卖方缴纳准入审批服务费和交易服务费。收费标准由市物价局、财政局另行核定。

(六)如遇国家有新的政策规定,按新政策规定执行。

第十条 已购公有住房产权交换的,以各自提供交换的已购公有住房的市场评估价作为售房款,换得的已购公有住房市场评估价作为购房款,按本办法第九条规定缴纳税费。

第十一条 已购公有住房出售程序为:

(一)卖方持按规定填写的《徐州市市区已购公有住房上市出售审批表》,已购公有住房的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、夫妇双方的身份证及户口簿复印件,向市房改办申请办理准入审批手续;

(二)卖方持市房改办批准上市出售的文件,会同买方到市房产管理部门签订《房屋买卖契约》,办理过户手续,买卖双方分别按规定向市财税部门或其委托的部门缴纳保证金、契税、印花税、土地收益;

(三)买方持《房屋买卖契约》及购房票据向市房产管理部门申领《房屋所有权证》,并凭《房屋所有权证》到市国土管理部门办理土地权属变更手续,领取《国有土地使用证》;

(四)卖方自售房过户交易之日前后各一年内新购住房的,且符合本办法第九条第(一)、(二)项规定的,凭所购房《房屋所有权证》、《国有土地使用证》和购房票据,经市财税部门或其委托的部门审核批准后,办理退还保证金及土地收益的手续。

第十二条 已购公有住房上市出售后,其共用部位、共用设施设备的维修管理责任单位以及维修基金管理方式不变,现产权人持《房屋所有权证》、《国有土地使用证》和夫妇双方身份证到市房改办办理住房维修基金户名变更手续。

第十三条 已购公有住房上市出售后,该户家庭不得再按照成本价购买公有住房。已出售公有住房面积未达到规定住房补贴面积标准的,在新购住房时,按面积差计算购房补贴。

第十四条 违反本办法的规定,未经批准将已购公有住房上市出售的或将不准上市出售的已购公有住房上市出售的,由市房改办处以10000元以上30000元以下罚款。

第十五条 违反本办法规定,将已购公有住房上市出售后,该户家庭又以非法手段按照成本价购买公有住房的,由市房改办责令退回所购房屋,并处以10000元以上30000元以下罚款。

第十六条 违反本办法规定,私下交易、逃避有关税、费的,由有关行政管理部门依法处罚。

第十七条 已购公有住房的抵押、租赁、继承、赠与等其他交易行为依照有关法律、法规的规定执行。

第十八条 已购经济适用住房(含安居工程住房)的上市出售办法另行制定。第十九条本办法自发布之日起施行。一九九八年四月二十三日市人民政府颁布的《徐州市市区职工已购公有住房上市交易试行办法》同时废止。


我国农民权益保护法律援助机制构建-宏观立法与微观运作的契合

李长健 涂晓菊 李胜蓝
(本文发表于《北京政法职业学院》2006年第4期)


摘 要: 现阶段如何保护农民权益的问题正日益受到广泛的关注。长期以来农民权益遭到漠视和损害的根源不仅源于我国长期存在着的城乡二元结构和多年来农民问题上的政策偏差,而且源于对农民权益保护方面长期存在着的法律上的缺位。鉴于此,本文从农民权益保护的宏观立法支撑和法律援助的微观运作两个角度对农民权益的保护问题进行了论述并提出了一些具体对策。
关键词:农民权益 法律援助 机制 立法 农村土地承包经营权

“三农”问题已成为我国当今社会的首要问题,其中最为核心和关键的问题是关于农民权益的保护问题。正在进行的《中华人民共和国农民权益保护法》起草工作是新中国成立以来,第一次准备通过专门立法来保护中国最广大的弱势群体利益的立法活动。这也正说明了当前我国农民权益保护的必要性和紧迫性。在我国特殊背景下产生的这项立法计划对保护我国农民权益无疑有着重大意义。现阶段如何保护我国农民权益之所以受到越来越广泛的关注,并被中央列入“三农”问题之一,正是由于农民在经济上、政治上、法律上越来越成为我国社会中的弱势群体,以致于“给予农民国民待遇”甚至成了解决“三农”问题的口号之一。长期以来农民权益遭到漠视和损害的根源不仅源于我国长期存在着的城乡二元结构,而且源于多年来农民问题上的政策偏差,更源于农民权益保护方面长期存在着的法律上的缺位。总之,农民法律处境上的尴尬境地使得其权益极易受到来自各方面的漠视和损害。

一、漠视与侵蚀:我国农民权益现状的简略解读
我国农民权益问题是一个非常复杂的问题。在改革开放的二十多年里,农业有了很大发展,农村有了很大变化,农民社会地位也有了很大提高。但我们应该看到,在我国社会不断现代化的时候,农民更加边缘化,成为现代化进程中最大的积贫积弱的“社会弱势群体”(social-vulnerable groups)。在社会地位、经济收入、利益保护、社会竞争力、就业和社会保障等方面,农民处于困难和不利的弱势地位。党和政府高度重视农民问题,把农民问题作为社会建设的根本问题来看待,制定了一系列以增加农民收入,改善农民生活条件,提高农民社会地位等为根本出发点和落脚点的农村政策,取得了很大的成绩。不过相对于其他社会主体而言,农民问题仍未得到根本好转,在有些方面更显得积贫积弱了。农民权益保护问题突出地表现在两方面:一方面是农民的最普遍的社会权利被漠视的问题。这集中体现在农民不能与城市市民一样成为整个社会中平等的一员,农民在事实上是处于低人一等的弱势群体的地位:在户籍身份上,农民进城打工受到各方面的歧视(如农民工子女受教育难,农民工的生活条件太差,农民工工资被拖欠现象严重等),农民的迁徙和择业自由等基本政治权利和人身权利被限制;在社会保障上,我国现行的社会保障体系、社会再分配政策基本上没有惠及农民,把农民排除在外,农民不能享受国家给予城镇居民那样全方位的保障,只能把自己的生老病死全部寄托在贫瘠而又少量的土地上等等。以上这些方面的问题往往是由于长期以来政府在农民问题上的政策偏差和法律保护的滞后所引起的。另一方面则是农民的最基本的人身权利和财产权利面临威胁,甚至遭到严重侵害的问题。我国长期以来存在城市市民与农民身份的差异,这种因制度安排导致的差异,使农民利益不断被侵蚀,需要法律援助机制运行来维护。财产权是公民最为基本的权利。“如果你剥夺了我谋生的手段,那不等于剥夺了我的生命吗?”《威尼斯商人》中的夏洛克虽然是一个非常讨厌的家伙,但这句话却可以说是至理名言,说明了财产权对公民的重要性。对于广大农民来说,显而易见,土地可以说几乎就是他们谋生的唯一手段。然而,现实生活中,基层政府非法、强行征用土地的现象时有发生。从过重的农民负担到事关生存的土地问题,中国农民维权的重心出现了重大变化。

二、宏观立法与微观运作:农民权益保护法律援助机制的对策分析
法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下,律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员,为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助,以保障实现其合法权益,完善国家司法公正机制,健全人权及社会保障机制的一项法律制度。这一狭义的法律援助概念定位于为那些由于经济状况贫困,无力支付法律服务费用而不能进行诉讼等维护自身合法权益的公民或法人提供法律帮助。仅仅从狭义的概念去理解农民法律援助机制,在当前复杂的情况下是很难从根本上解决农民权益的保护问题的。它需要宏观上的立法支撑,以保证农民利益的保护具有坚实的法律基础,即权利的保护问题要通过法律或者制度的规范转化为实有权利。同时在微观上要保障农民的利益真正得以实现,就应该建立相应的法律援助机制。“所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说,也许重要的不是承认权利,而在于如何恰当地配置权利,并因此给予恰当的救济。也正是由于这个原因,普通法上的权利一直同司法救济相联系,‘有无救济就无权利’之说法。” [1](p182) 因此,法律援助机制的有效运转对农民权益的保护具有重要意义。
(一)农民权益保护机制的宏观立法支撑
保障公民权利是建设法治国家和法治社会的核心要求。在我们这个农村人口占绝大多数的国家,农民权利的法律保障无疑是法治建设不可回避的问题。然而遗憾的是,我国农村问题向来更多的是靠国家政策来进行调整的,尽管我国目前正着手进行《农民权益保护法》的立法工作,但我国农民权利法律保障缺失的现象目前还很严重政策上的重视不能完全取代法律上的保护,政策只有上升为国家法律才能真正得到切实贯彻和落实;原则性较强的政策只有具体化为法律上的措施,才能够发挥其应有的作用。只有将国家政策上升为法律,农民利益的保护才具有坚实的法律基础,农民才能通过法律手段保护自己的合法权益。因此我国应加强农民权利保护的立法工作,并尽可能将之细化以便于贯彻实施。具体而言,笔者认为:农民权益保护宏观立法层面上我国应该做到如下几点:
1. 在立法上规范行政执法活动,保护农民权益不受违法行政行为侵犯
在保护农民权益方面,政府有着义不容辞的责任和法律义务。但事实上,在许多情况下,侵害农民利益的往往正是地方的政府组织。“如果政府不给予法律获得尊重的权利,它就不能够重建人们对法律的尊重。如果政府不认真地对待权利,那么它也不能够认真地对待法律。” [2](p270)对农民权益受到不法行政行为侵犯后,应该有适合农民特点的法定的援助措施。
2. 对当前户籍制度中对农民的一些歧视性规定要及时加以修改、补充
世界各国目前都普遍赋予公民居住和迁徙自由权,全世界只有中国、朝鲜和贝宁等国家还实行严格的户籍制度。虽然目前我国的户籍制度已出现了松动,但对农民的一些歧视性规定以及广大市民对进城农民工的歧视性做法还普遍存在。这些规定严重损害了农民作为公民的合法权益,强化了农民的弱势地位。因此必须通过法律的明确规定并采取相应的法律措施来摈除对农民的歧视。“一国两民”的户籍管理制度,是公民自由权的严重缺失。它不仅使公民平等权在这种歧视性的户籍制度下显得苍白无力,将过多的剩余农业人口束缚在有限的土地上,既阻碍了劳动力资源的合理和有效配置,又大大地延缓了中国城市化的进程和减缓了市场的发育速度。发达国家的城市化水平为70%—80%,我国目前只有37.7%,低于发展中国家近10个百分点,低于发达国家近一半。这就是明证:孙志刚被毒打之死案件亦有户籍管理制度的错。尽快在宪法中恢复公民的“迁徙自由”,不仅是弥补公民基本自由权,实现公民追求幸福权利和实现平等权的需要,也是国家经济发展、社会进步、政治民主,实现依法治国的需要,更是顺应文明进步,遵守国际条约,履行国际承诺和义务的需要。
3. 对农民的医疗保险、养老保险和进城农民工的合法权益保护问题也应当以立法的形式加以规定
我国现行的社会保障体系基本上没有惠及农民,农民处于边缘化地位。因此,在现有的条件下,完善农村医疗保险制度和农村养老制度,以及结合农村扶贫政策和其他民政补贴政策,试行农民最低生活保障制度对于保障当前我国农民的权益具有重大意义。当前,我国进城农民工的权益保护问题也日益凸显。对此,政府虽给予了一定的政策支撑,但从长远和法治的角度考虑,我们应在全国范围内制定专门的《农民工权益保护条例》,并且将其归入《农民权益保护法》的范围和体系之下。
4. 以立法的形式规定允许建立农民的维权组织
在我国,代表工人、妇女、青年人的法定组织分别有工会、妇联和共青团。此外,尚有各种各样的社团和协会,就连私营企业主都有自己的协会,并且做得很成功。而我国9亿多的农民却没有自己的维权组织。因此在当前形势下,建立我国的农会组织就显得更加必要。对此,我们应从立法源头上确定中国农会的法律地位,制定促进中国农会事业发展的法律法规。使中国农村的亿万农民在进行农业实践中有自己的代言人,弥补其在各级代表中人数偏少、话语权较弱的现象,增强其与政府协商调整的能力,使农业发展有一个坚强的组织保证体,也使“三农”问题的解决有一个有力的组织基础。目前,一些人对农会的建立抱有偏见,其可能被引向歧途。这应该是固执的偏见。中国农会就像其他社会中间层一样,同样可能成为进行行业自律,贯彻政府决策的值得依赖的力量。代表农民和农业界的利益,服务农业、农村和农民,执行政府有关三农政策的中国农会的建立和发展应是我们促进中国农业发展的题中之义。
5.对农村土地承包经营权给予必要的民法保护,防止财产权保护的法律缺失
财产权是以财产为内容并体现一定物质利益的权利,是公民的基本权利之一。财产权总是与一定的经济制度相联系的。不同经济制度下的财产权具有不同的性质;不同的历史时期,财产权有不同的含义,国家政治结构也表现出不同的性质。财产权是人的自然不可动摇的权利。公民没有明确具体的财产权利,就会失去作为人的尊严和条件。正如洛克在自然法基本权利论中所说的:财产就是自然人求生存的权利的自然延展。如果自然人没有了财产权,就可能丧失人身自由权,再而危及生命权,就更不能谈发展权了。作为公民的基本权利的财产权一经法律确定,非经法定程序不得剥夺。
农村土地承包经营权是农民财产权利中最为核心和重要的组成内容。现在,作为农民财产权利的核心的土地承包经营权正越来越引起人们的重视,成为社会的热门话题。当人们问及农村土地承包经营权的内涵和外延究竟是什么?我们会顿然发现,在理论和立法等方面我们均有不足,特别是在宪法等方面还存在立法上的缺失:第一,表现为权属主体的缺失。从法律规定来看,《中华人民共和国宪法》第十条规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有外,属于集体所有;宅基地和自然地、自留地,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”从该规定看,农村土地所有权的主体是“集体所有”。“集体”是什么?“集体”与“农民”之间是何种关系?这里的“集体”一般是指“农村集体经济组织”。结合《土地管理法》第十条的规定,“集体”一共有三种:“村农民集体”、“乡(镇)农村集体”、“村内两个以上农业集体经济组织”。可以说,这种集体主体的虚拟和多样性,导致农村土地所有权主体模糊不清的现象严重,导致损害农民土地承包经营权的现象时有发生。用农民自己的话说:集体所有就是大家所有,个人没有。第二,表现为权属缺失物权法定的内核。农村土地承包经营权是新型的用益物权,这一点《土地承包法》已有明确的规定,相信未来的民法典也会作出相应的规定。但根据物权法定原则,当事人不得创设与物权法定的内容相异的物权类型。而事实上,《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》都明确规定土地承包方与发包方可以订立承包合同,约定双方的权利和义务,显然这与物权法定要求相违背。农村土地承包经营人对其权利在效力上的非自由处分性和管理债权化的特点,使农村土地承包经营权在效力上也欠缺物权法定要求。再加上农村土地承包经营权变动还尚未建立登记制度,使其缺乏物权公示法定要求。这些必将导致农村土地承包经营权内容的不确定,效力的不稳定,权属的不稳定和交易安全无保障等问题。要解决这些问题,就必须从法律上明确土地承包经营权的物权方面的基本内容。
我国法律对农村土地承包经营权的规定存在严重的缺失。这种财产权方面规定的缺失,不仅影响了农民耕作土地,提高土地利用率的积极性,而且影响了相关权属关系和秩序的稳定,使处于弱势群体的农民在谋生的命根子的土地方面处于更加弱势无力的地位。对此,首先,我们应该从体现阶级、集团力量对比关系的宪法规范上去弥补对农民财产权属保障上的不足;其次,我们应该在未来的民法典中明确土地承包经营权的物权方面的基本内容,并建立可行的农村土地承包经营权法律帮助制度。
(二)农民权益保护的法律援助机制的微观运作
1. 完善基层司法构架,发挥基层司法作用
在当代中国社会,县一级的公检法司都有自己的延伸,有比较完备的体系,但到了乡镇这一级就只有少数的派出机构。检察院与公安系统的工作内容主要涉及治安和刑事案件,而大量的农民权益冲突已超出了这一范围,因此检察、公安机关显然不适合作为农民的法律援助机构。至于各级人大和政府法制工作机构大都设立在县级以上,由于远离乡村,因而也无法提供及时的法律帮助。最后由于律师事务所的营利性质,农民往往是无法或不愿支付律师费用,所以要求一种营利机构长期法定地负担起公益性质的工作也不切实际。因此,在广大农村社会最适宜担任农民法援机构的就是乡镇司法所。
  司法所是设置于乡镇人民政府的国家司法行政机关,是县司法行政机关的派出机构,司法助理员则是基层政权的司法行政工作人员,他们是中国司法行政机关的神经末稍。在我国农村,大部分的乡镇都设立了司法所或者在乡镇政府中设置了司法助理员这一职务,他们在乡镇政府和县司法局的指导下工作,主要负责调解委员会和法治宣传教育工作。但在现实生活中,我国基层的乡镇司法所并不能很好地发挥其应有的作用。这很大程度上是由以下几方面的原因造成的:第一,乡镇司法所的工作人员司法素质太低。在当前条件下,我国的基层法院的工作人员都普遍存在素质太低的情况,大多数工作人员都是复员转业军人,法律专业人才太少,使得他们的法律基础知识相对缺乏。因此乡镇司法所的工作人员的法律素养问题也因而更为严重。而与此同时,我国法律院校的绝大部分毕业生都流向了其他工作领域,这可以说是人力资源的严重浪费。第二,乡镇司法所的经费缺乏以致于工作不能正常运转。目前在我国中西部的广大农村社会,由于经济的不景气,乡镇公务员的工资都很低,只能勉强维持日常生活。对此,为了使乡镇司法所能很好地运转,本文觉得最为重要的是国家应加大对其经费的投入,提高司法助理员的各方面的待遇水平,进而引导我国法律院校的人才流向基层法院和乡镇司法所。与此同时也要加大对现有乡镇司法所人员的政治、业务素质培训,提高其整体水平和业务能力。
2. 确立农会的法律地位,开展农会法律服务
当前形势下建立我国广大农民的维权组织——农会是具有很大的必要性的,对此前面已做了简要的论述。我国应建立的农会不但要发挥其应有的政治功能(政治参与)和经济功能(整合和统领各经济组织、推广农业技术和农业教育等),也应具有直接的社会功能,如防止农民的各方面利益被侵害,以及侵害后帮助农民获得司法救助,对外代表其会员参与社会的各类活动,不断扩大农会在中国社会生活中的影响力,进而以此来保障农民利益等。在这里我们必须强调的一点是农会必须代表广大农民的整体利益,一定要防止其异化而成为其他组织特别是政府的附属组织。
3. 切实加强法律援助中心对农民的法律援助工作
法律援助中心是国家设立的负责组织、指导、协调、监督及实施本地区法律援助工作的专门机构。省市及各区、县均应设立法律援助机构。暂未设立法律援助中心的区县,由各区县司法局指定职能部门代行法律援助中心职能。作为一个弱势群体的我国广大农民,法律援助中心更应加强对其的援助倾斜。现阶段我国法律援助的对象主要是因经济困难,无能力或无完全能力支付法律服务费用的贫困者。但现实生活中法律援助的批准范围过于严格并且援助金额太少以致于不能发挥其应有的作用,因此要适当扩大援助的范围以及援助金额。另外,一个很重要的问题是历史传统与教育等诸多因素导致了我国广大农民的法律素质低、法律意识薄弱,即使有大量的法律援助机构存在,农民却不知道如何用之来保护自己。因此,法律援助中心应加强法律援助这方面事项的宣传,使农民真正了解并能运用这只“法律援助之手”。“尽最大可能把关于他们的意志的知识散布在人们中间,这就是立法机关的义务。” [3](p232)同时,我们认为法律援助中心也应提供法律咨询这方面的服务。
一般而言,法律援助中心只为住所地在本市或持有本市暂住证的居民提供法律援助。但现实情况是由于农村剩余劳动力越来越频繁地流向城市,农民工的权益保护问题已提上日程。因此,法律援助中心不应仅仅对本市居民提供法律援助,而应更多地关注农民工的权益保护问题。对此,一些地区已经采取了一些相应的措施来保障农民工的权益。例如,由于拖欠工资、工伤索赔等问题长期困扰着外出打工的农民工。同时,由于绝大部分的农民工拿不出劳动合同、书面证明等相关证据,致使法援中心也难以受理。为解决此问题,重庆市法律援助中心受市司法局委托,就组织了专职律师,将劳动法律法规中关于农民工维权的法律条文摘抄出来,汇编成《农民工维权手册》,以方便农民工查阅。但是对于农民工的权益保护问题提供专门的法律援助还只是极个别的现象,并没有在全国大多数城市予以普遍推广。对此,笔者在此提出呼吁,希望全国各省市的法律援助中心对农民工的权益保护问题给予特别关注!最后,我们认为还应规范和加强农村及城市的“148”法律服务热线工作,以及全方面地做好农民工《法律援助条例》的各方面工作。

三、宏微结合与制度公正:农民权益保护法律援助机制思考的必要结论
总之,农民权益的保护问题是一个非常复杂的社会工程。在当前建立好对农民权益保护的法律援助机制确实是具有非常重大的意义的。实践中,我们应将法律援助机制的微观运作和对农民权益保护的宏观立法支撑有机地结合起来,要突出立法,强化司法,巩固法律援助。我们还必须清醒地认识问题复杂性和彻底解决的困难性,农民权益的保护问题是需要各方面工作的有力和有效的配合的,不是仅仅做好一方面的事情(一味地依靠法律)就能解决的。“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的。” [4](p198)诚然,现代的、作为制度化的法律或法治只是也只能对社会的权利作一种大致的公正的配置,它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿,它所能实现的只是制度的公正,而不是也从来不可能是“无讼”或绝对地在每个案件中令各方面都满意的那种公正。[1](p199-200)现代法治的实施更多需要的是要有适宜法律生存的土壤!而这一条件的具备将是一个很长的历史过程。目前,我国法治最为重要的职责就是在广大公民之间尽可能地实现制度公正,对农民的权益保护进行必要的制度安排,给农民公正的制度待遇!

参考文献:
[1] 苏力.法治及其本土资源[M]. 北京:中国政法大学出版社.1996.
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[4] 博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M]. 北京:中国政法大学出版社.1999.

New Thought on Legal Aid System of Peasant Rights Protection
论亲属关系的认定

秦沛沛 西南民族大学


【内容提要】:在现代刑侦与民事调查中,亲属关系的认定是一个烦琐的问题。作为一种社会关系,亲属关系在社会中极为普遍,且涉及面广。本文针对亲属关系的鉴定的一些现象及方法展开,从亲属的范围、鉴定亲属关系的意义、现代亲属鉴定的方法、存在的争议、亲子鉴定等方面加以阐述。

【关键词】:亲属 亲属关系 意义 亲子鉴定

亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。《婚姻法》对夫妻间、子女间、兄弟姐妹间和祖孙间的权利义务作了规定1。笔者认为亲属关系应指合法夫妻间、父母子女间(包括婚生子女、非婚生子女、继父、继母、养父母、养子女)、兄弟姐妹间(同父异母、同母异父、表兄弟姐妹、养兄弟姐妹)、祖孙间(直系祖孙、旁系祖孙)的关系。

亲属关系的鉴定古而有之。在宋慈的《洗冤集录》里记载了用滴血法作为直系亲属亲权的鉴定方法,即是将父母与子女的血液和在一起,视能否融合来鉴定有否亲属关系,或将子女的血液滴在骸骨上,如果是亲生的,则血入骨,非则否。这种方法实际效果并不确实,子女的血型.早在魏晋南北朝时代,我国已经揉用滴骨验亲法来确定亲权关系了。由此可见,亲属关系的认定对于判案有重要的作用。

一:亲属关系的划分在司法中应简洁

在司法工作中,往往在亲属关系中遇到表述烦琐的现象。比如孙某系刘某的小姨子,在这个表述中,我们会想到她们中间隔着谁。往往在司法工作中,不需要这么细致的划分。韩国在亲属关系上运用了一种特殊的计算方法——“寸数”法来确定,即用距离来计算亲戚之间的远近关系2。如夫妻间无远近之分,定为零寸。父子间关系为一寸。亲兄弟姐妹间为二寸。叔伯子侄间是三寸。堂兄弟间是四寸等。在司法中如果作此划分,很多问题简单明了。比如在亲子鉴定中,父子鉴定为一寸鉴定,孙子鉴定或兄弟姐妹鉴定为二寸鉴定。在监护方面,分为一寸监护、二寸监护等,这样既简洁又明了。

二:现代科学使用的亲属鉴定的方法

在现代科学中,一般使用亲子鉴定。据报道,2002年12月31日,记者在省公安厅刑事技术处DNA遗传室采访该遗传室主任顾明波博士时,做亲子鉴定的咨询电话打了进来,顾明波主任说,每天都有电话咨询有关做亲子鉴定(中国法治网).目前,由于社会婚姻状况的不稳定,婚外性行为的增加和非婚生子的频繁出现,促使亲子鉴定市场需求日益扩大,民间的鉴定机构、中介机构应运而生,并且以低价吸引委托鉴定者。而在我国目前的法律框架中能够规范、监督、引导这一行为的有最高法院于1987年6月15日所作的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中有原则性的规定。
(一)、亲子鉴定------法医物证鉴定之新生儿

所谓亲子鉴定,就是根据人类遗传学的理论和实践,从子代和亲代的形态构造或生理机能方面的相似特点,分析遗传特征,对可疑的父子关系或母子关系进行分析判断,并作出肯定或否定的结论。
1:亲子鉴定的来源以及发展
秦汉以来,我国就出现了这类亲权鉴定的记载。对于死者一般采用滴骨认亲方式,如三国时代谢承《会稽先贤传》载有“陈业之兄渡海殒命,时同死者五、六十人,尸身消烂而不可辨别,业仰天泣曰‘吾闻亲者血气相通!’因割臂流血以洒骨上,应时沁入。余人皆效而滴血,苟其至亲,皆沁入无异”。4这是以弟血滴兄骨的记载。后又有以子血滴父骨, 父血滴子骨等案例记载。至宋代, 著名法医学家宋慈将这种滴骨验亲法收入《洗冤集录》中。《洗冤集录》还记载了解决活人之间的亲权的一种接近于血型检验的“合血法”。其方式是"滴血认亲",认为"血相溶者即为亲"。谓:“亲子兄弟,或自幼分离,欲相识认,难辨真伪,令各刺出血,滴一器之内,真则共凝为一,否则不凝也”。5不过,以现代科学分析,上述的古老方法并不可靠。因为人类的A型、B型血是能够溶合在一起的,如果以所谓的“和血法”检验两名分别是A、B血型的人,其血液虽能溶合却没有亲子关系。不过这些方法虽不科学, 但说明在我国古代就已经注意到了血型遗*传问题,并进行亲权鉴定。这些检验方法,因受时代条件的限制,未能进一步作科学研究,但有启蒙意义,是现代血清学和遗传学的萌芽,是亲子鉴定的先声。
19 世纪末期的孟德尔遗传定律在理论上为亲子鉴定奠定了科学基础。紧接着相继发现ABO 、MN 、P、Rh 等一系列血型系统, 其遗传方式都符合孟德尔定律。于是, 以血型检验为基础的亲子鉴定开始在德国等西方国家登台亮相。血型检验的检材最主要是血液。血液采集方便, 检测时处理相对简单, 尤其是现场采取, 不但直观, 而且能保证不被污染, 至今仍被认为是亲子鉴定的最佳检材。但由于每个血型系统所能检测出的表型种类有限(例ABO 为4 种, MN 为2 种,P 为2 种), 故少数几个血型系统的检验结果, 不能有效地区分不同的个体(即多态性较差) 。只有当被鉴定的可疑父母与孩子之间的血型违反遗传规律时(如被检“父母” 都是O 型, 而孩子是A 型),可做出可疑父母与孩子无亲缘关系的否定结论;而当可疑父母与孩子之间的血型不违反遗传规律时,便不能否定他们之间的亲缘关系,当然也不能做出肯定的结论。因此,这一阶段的亲子鉴定实质上是亲子否定。为此, 埃森•莫勒提出了亲子关系概率的概念及计算方法, 并认为该值达99.173 % 以上, 即能认定被检人之间的亲子关系。6为了达到这个认定标准, 往往需要进行近20 个或更多个血型系统的检测。
人类白细胞抗原(HLA) 系统的发现及应用, 使亲子鉴定的质量得到大大提高。HLA是人类高度多态性遗传标记,其各种表现性的组合高达数万种,仅是HLA系统的亲子鉴定能力就远远大于已发现的红细胞血型的总和,使“亲子否定”向“亲子肯定”迈出一大步联合使用红细胞血型和HLA,不仅可以使非父排除率大大增加,而且对于不能排除亲子关系的案例,绝大多数可以得到肯定的结论。
1985年,英国遗传学家jeefreys建立DNA指纹技术。同年,诺贝尔化学奖得主MOLLIS发明了PRC技术(又称体外DNA扩增技术)。7这不但大大提高了否定亲权的机率,而且还可以肯定亲权。DNA多态性具备孟德尔遗传规律和终身不变两个基本条件。一滴血、一根毛发、一个细胞都可以准确鉴定,甚至对于尸体和早期怀孕的胚胎(6-8周)亦可准却进行鉴定,而且还可以将标本基因提取后长期保存,以便以后重复鉴定。。DNA亲子鉴定是目前最为准确的鉴定方式,利用这种鉴定方法非亲子关系的排除率为100%,亲子关系的确认率为99.99%。DNA分析图像被喻为“人体身份证”。8
2:启动亲子鉴定程序
究竟应该由谁来启动亲子鉴定程序,《决定》对此并未作出明确的规定,但是按照《民事诉讼法》之相关规定,当事人只能够向法院申请进行亲子鉴定,而最终的决定权掌握在法院的手中,这也是法官职权主义的体现,但是随着两大法系的不断融合,加之我国采取的折衷主义原则,一般是博采众家之长,所以在究竟由谁来启动亲子鉴定程序这个问题上面,笔者以为既可采用当事人主义,由父母亲来启动亲子鉴定程序,也可采用职权主义,由人民法院依职权来启动亲子鉴定程序,不过应具体问题具体分析。
在民事诉讼中,如果男女双方均表示同意进行亲子鉴定,而且在子女满十周岁的情况下已征得子女同意或在子女未满十周岁但充分考虑了子女的利益的情况下,可以由男女双方共同委托鉴定人名册中的鉴定机构进行亲子鉴定活动,鉴定机构选定的鉴定人所作之鉴定结论可以作为证据使用,具有相应的证明力。这是当事人主动申请原则的例外,原因是出于简化诉讼程序,减少当事人的讼累,尽快结束诉讼的考虑。
如果男方提出申请要求作亲子鉴定,女方不同意;或者女方提出申请要求作亲子鉴定,男方不同意的情形下,原则上应遵循当事人自愿的原则,法院不委托鉴定机构进行亲子鉴定,但若有其他证据间接证明申请者主张之事实为真实的,法院可以依职权启动鉴定程序。
在刑事诉讼中,如涉及强奸罪的取证,被拐卖儿童的认亲等活动需要亲子鉴定的,法院可以直接依职权启动亲子鉴定程序。

(二):行政机关依职权登记凭证。我国司法上根据有关国家机关登记的相关信息来认定亲属关系。如公安机关登记的家庭关系、户籍管理科填写的户籍登记卡,民政局的相关登记等。

(三):收养关系中的亲属关系。根据《中华人民共和国收养法》的规定建立起来的收养关系。

福尔摩斯的推理方法
在刑侦中,有不人用福尔摩斯的相关理论来试图推理亲属关系。在柯南塑造福尔摩斯的形象中,显示出了他高超的智慧,树立了他的在侦查中的权威。在调查过程中,他甄别极其重要的线索,提出解决问题的假设,作出一连串的推断。我们且不论柯南的想象力有多丰富,就算是虚构的,福尔摩斯的那套推理在现代刑侦中也是很有参考价值的。当然 ,福尔摩斯是一名医学博士,一名训练有素的科学家,一个具有极高技巧和超常观察能力的侦探,他头脑里的曲线思维……这是很多人都佩服不已,这也正是现实与虚幻之所在。在他的案件里,很多涉及到亲属关系的认定。

参考文献

1:2001年4月28日通过并颁布的《中华人民共和国婚姻法》

2:《韩国人的亲属关系》中国学术期刊

3:王栋 《亲子鉴定之法律思考》法律图书馆网

4:“亲子鉴定”之情、理、法[N].云南法制报,2001 .11. 2.法制•伦理.