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泸州市人民政府关于印发《泸州市重点建设项目管理暂行办法》的通知

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泸州市人民政府关于印发《泸州市重点建设项目管理暂行办法》的通知

四川省泸州市人民政府


泸州市人民政府关于印发《泸州市重点建设项目管理暂行办法》的通知

泸市府发〔2006〕15号


各区、县人民政府,市级各部门:
《泸州市重点建设项目管理暂行办法》已于2006年3月17日经市政府第31次常务会讨论通过,现印发你们,请遵照执行。

二○○六年三月十七日


泸州市重点建设项目管理暂行办法

第一章 总则

第一条为加强全市重点建设项目管理,创造良好宽松的投资环境,提高投资效益,根据《国家重点建设项目管理办法》、《国务院关于投资体制改革的决定》等有关法律、法规和加强重点建设项目管理的有关规定,结合泸州市实际,制定本暂行办法。
第二条本办法所称重点建设项目是指对全市国民经济和社会发展全局具有重大影响,直接关系到全市经济实力增强和经济发展后劲,关系到经济结构调整、经济增长方式转变的骨干项目。
第三条本暂行办法适用于国家、省在泸重点建设项目和市委、市政府确定的重点建设项目。在泸州市行政区域内从事和涉及重点建设项目活动的单位和个人,须遵守本暂行办法。

第二章 职责和分工

第四条市委、市政府成立的泸州市实施西部大开发暨重点建设领导组是我市重点建设项目管理的协调服务机构,领导组办公室设在市发展和改革委员会。由市发展和改革委员会具体行使对全市重点项目的总体协调、服务、监督和检查工作。市重点建设项目的日常监管工作,按照分级管理原则,遵照下列规定执行:
(一)国家、省在泸重点建设项目的协调、配合与日常监管,由市级相关部门和相关区县政府负责。
(二)市重点建设项目中的市属项目的协调与日常监管,由市级各有关行业主管部门负责,项目所在区县协助。
(三)市重点建设项目中的区县项目的协调和日常监管,由区县政府负责。
第五条市重点建设项目实行领导协调服务牵头负责制。市属和区县属市重点建设项目均由一位市级领导或区县领导作为牵头负责人。牵头负责人应随时了解项目建设动态,对项目建设涉及问题中应由省、市有关部门解决的要及时协调,保证项目顺利实施。
第六条市重点建设项目协调服务机构要主动为项目服好务,根据项目协调问题的难易程度,能立即解决的及时处理,不能解决的提请项目牵头负责人协调处理。
第七条市发展和改革委员会是市重点建设项目的主管单位,负责全市重点建设项目的总体协调、指导、检查督促工作。牵头承担全市重点建设项目的规划、储备、筛选、汇编,年度目标任务的安排,及项目实施情况汇总分析上报等工作。会同市委督查室、市政府督办室(目标办)督促市级有关部门、区县政府及时协调重点项目涉及本单位的问题。对重点项目中涉及的重大问题,负责收集汇总,提请召开泸州市实施西部大开发暨重点建设领导组会议,予以协调解决。负责泸州市重点建设奖惩方案的制定和组织实施。
第八条项目实施过程中所涉及的市级相关部门和区县政府是市重点建设项目服务单位,其职责是根据项目实施过程中的有关要求与本部门的职能,协助项目业主和建设单位,做好重点建设项目的配合、指导、监督和服务工作。
第九条项目业主负责项目组织实施。按照项目业主负责制要求,负责建设项目的筹划、筹资、建设、生产经营、债务偿还和信息报送等工作,并依照国家、省、市有关规定对重点建设项目的建设资金、建设工期、工程质量、生产安全等进行严格管理,按有关政策规定和程序组织竣工验收。

第三章 重点建设项目确定及程序

第十条市重点建设项目和目标任务的确定,要根据国家产业政策、国民经济和社会发展的需要和可能,结合泸州实际,实行突出重点、量力而行、留有余地原则。
第十一条市重点建设项目每年确定一次。为保证市重点项目的质量,集中精力确保重大骨干项目的实施,我市每年重点建设项目的确定和年度目标任务的安排,必须符合下列条件之一:
(一)已纳入国家、省上计划管理的大中型基本建设项目或技术改造项目;
(二)全市重大基础设施建设项目;
(三)对全市国民经济发展和生产力布局有重要推动作用的支柱产业项目;
(四)对全市国民经济和社会事业发展有重大影响的公益性项目;
(五)对发展循环经济,建设节约型社会有促进作用的项目和经济或社会效益极为显著的项目;
(六)高新技术转化并能带动行业技术进步的项目;
(七)市政府上年结转到下年继续实施的重点建设项目;
(八)原则上总投资在3000万元以上的基础设施项目或总投资在5000万元以上的生产性项目;
(九)其它骨干项目。
第十二条市重点建设项目及目标任务每年确定一次,原则上在当年的第四季度完成下一年度重点建设项目及目标任务的提出、汇编工作,经市发展和改革委员会审核后,报请泸州市实施西部大开发暨重点建设领导组批准,最迟不超过来年一季度由市委、市政府文件正式下达。
第十三条市重点建设项目的确定实行“动态”管理。凡项目符合本暂行办法第十一条规定,由项目业主提出,经市发展和改革委员会审核后,报请泸州市实施西部大开发暨重点建设领导组主要领导批准,纳入当年重点建设项目管理,并享受相应政策。
第十四条取消市重点建设项目“终身制”。对已开工的在建重点项目,由于项目业主主观原因造成的工程进展缓慢,建设资金不落实等困难的项目,可取消该项目的市重点建设项目资格,不再列入重点建设项目管理。
第十五条市重点建设项目,按下列程序确定:
(一)市级行业主管部门、区县发展改革部门按《泸州市200×年度重点建设项目及目标任务建议计划表》(表式一附后)的要求上报;
(二)市级部门上报的重点建设项目须经部门主要领导审核,区县上报的项目须经区县政府主要领导审核,每年11月底前报市发展和改革委员会汇总编制;
(三)市发展和改革委员会、市重点办严格按照“四个一批”的分类原则,即竣工投产一批、加快建设一批、争取开工一批和加快前期工作一批,编制年度重点建设项目及目标任务;
(四)市重点建设项目及年度目标任务经市委、市政府批准后发布执行,并作为市重点建设项目工作的考核依据;

第四章 项目管理

第十六条市重点建设项目必须建立科学的决策程序和严格的投资决策责任制,认真执行国家相关法律法规和规定的建设管理程序,严格履行建设项目的各项审批、核准或备案手续。
第十七条重点建设项目必须严格执行项目法人责任制、资本金制、招标投标制、工程监理制、工程质量责任制、后评价制等国家、省和我市加强建设项目管理的有关规定。
第十八条市重点建设项目业主、设计、施工、监理、设备材料供应单位必须严格按照国家和省有关规定,对所负责的工作承担责任。
第十九条项目业主应按照国家、省、市的有关规定,主动接受和配合稽察、检查、审计等监督工作,真实反映和提供有关资料及情况。
第二十条项目的建设资金必须专户存储,专款专用,任何单位和个人不得擅自截留或挪用。
第二十一条项目业主必须严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和总投资进行建设,严禁擅自提高或降低标准、扩大或缩小规模。项目竣工验收后,要严格建立档案管理制度。
第二十二条项目业主必须严格执行泸州市重点建设项目季度报表制度,按照《泸州市重点建设项目完成投资统计季度表》(表式二附后)格式,在季度后的下月5日前,及时准确地向市重点办报送重点项目的工程形象进度、投资完成情况、资金到位情况以及存在问题。对突发和重大事件可随时报告。
第二十三条凡列入计划的市重点建设项目,在实施过程中若遇不可抗力因素造成项目不能完成当年目标任务,经市发展和改革委员会审核,报请泸州市实施西部大开发暨重点建设领导组主要领导批准后,方可实施调整。

第五章 管理措施

第二十四条在不影响公开、公正、公平的原则下,市重点建设项目享受如下积极政策:
(一)提供便捷、快速、高效的办事“绿色”通道。由市招商局牵头负责,为重点项目业主提供涉及项目实施的工作程序清单和每一步需要的要件,并指定专人协助项目业主办理相关手续;各相关部门要认真落实我市出台的一系列投资优惠政策,各级规划、财政、国土、电力、交通、市政公用等有关部门,应按照有关法律、法规的规定对重点建设项目的用地规划、资金拨付、电力供应、物资运输、供水、供气等配套条件,在各自职权范围内优先考虑,并严格按照《行政许可法》等法律法规的规定提供相应指导和高效服务。
(二)市政府、区县政府及有关部门在争取和安排各种财政性资金时,要充分体现政府投资对重点项目的倾斜和支持;
(三)建立与有关职能部门的通气制度。每年的重点建设项目一经确定,由市重点办及时向项目涉及部门通报,让各职能部门提前启动服务程序;
(四)市重点办牵头,通过网上、会议等形式,定期或不定期向社会发布重点项目信息,争取多种信贷资金支持,吸引外资和民间资金的投入;
(五)市级土地利用年度计划优先满足市重点建设项目用地,保证用地指标的落实。市重点建设项目用地原则上按土地成本价格供地,对投资较大、符合国家产业政策的项目,用地价格实行一事一议,征地成本不足部分按市、区县税收分成比例分摊;
(六)凡列入我市重点建设项目的企业,物价部门要根据企业性质,专门编制缴费手册。向企业收费的所有单位应出示由物价部门颁发的《收费许可证》,实行亮证收费。涉及向重点项目收费有幅度的,财政和物价部门在授权范围内一律按低限制定收费标准;
(七)对企业税收留成比例实行老企业老政策,新企业新政策。对建设地点在区县的新上重点建设项目产生的税收,按适当比例安排给区县,支持区县经济发展(具体比例市委、市政府另行规定),对建安企业税收管理,按市政府有关规定执行。
(八)市重点建设项目所在地的区县人民政府、涉及的有关部门要负责做好市重点项目的征地、拆迁和移民安置等外部配套工作,协助项目业主做好生活物资供应和施工区域的社会治安等工作;
(九)加强与在泸投资业主的沟通。项目业主在泸州市期间有任何意见、建议或投诉可直接向市发展和改革委员会、市重点办等有关部门反映。市政府每年年终将召开投资者座谈会,当面听取意见,改进工作,更好为投资者服务;
(十)市政府每年将安排一定额度的资金,专门用于政府投资重点项目的前期工作经费补助,贴息,为重点项目的协调服务,对完成目标任务的单位和领导、优质服务单位的表扬表彰。具体使用方案由市发展和改革委员会、市重点办、市财政局共同提出,报泸州市实施西部大开发暨重点建设领导组审定后执行。
第二十五条建立协调服务机制。市发展和改革委员会作为全市重点建设项目协调的总牵头部门,具体的协调服务分以下3个层次进行:
(一)列入市重点项目的区县项目由区县政府负责,涉及省、市部门区县政府协调有难度的由市级职能部门负责;
(二)市属重点项目涉及职能部门的,由职能部门负责,涉及多个部门的由牵头主管部门负责,协调有难度的,提请项目牵头负责人予以协调;
(三)对重大事项的协调,每季度定期由市发展和改革委员会汇总,提请泸州市实施西部大开发暨重点建设领导组协调解决。遇突发重大事项随时由市发展和改革委员会提请泸州市实施西部大开发暨重点建设领导组协调解决。
第二十六条建立督查通报机制:
(一)市发展和改革委员会每季度汇总和分析项目业主报表,送有关领导和部门,并将牵头负责人涉及的项目情况独立汇总送达。
(二)市发展和改革委员会将会同市政府督办室(目标办)根据项目业主报表中反映问题涉及的部门分别不同情况以电话、行文等多种形式发出督办通知。对协调服务不力的,提请市政府予以通报批评。
第二十七条建立目标考核机制。把市重点建设项目纳入市政府年度目标考核体系。考核依据为市委、市政府年初正式下达的当年泸州市重点建设项目及目标任务。对重点建设项目考核等级为:完成、基本完成(完成目标任务80%以上)、未完成;对牵头负责人考核等级为:及时、不及时;对区县、职能部门考核等级为:优质服务单位、称职、不称职。
(一)市重点建设项目的服务单位,年末应写出总结报告。由市发展和改革委员会根据其年度分管的重点建设项目完成情况或服务情况、信息报送情况和协调解决问题情况、业主的反映等进行综合考评。结果报市委督察室、市政府目标办。
(二)重点建设项目,根据年初市委、市政府下达的当年目标任务,年末应写出总结报告,由市发展和改革委员会视其目标任务完成情况、报表市发展和改革委员会完成质量等进行综合考评。结果报市委督察室、市政府目标办。

第六章 奖惩

第二十八条市政府根据市发展和改革委员会考评结果,对完成目标任务的项目单位、为项目建设提供优质服务的单位进行表彰奖励。市政府在每年的重点建设专项资金中安排一定金额,作为重点建设奖励资金,对为项目建设做出突出贡献的单位和个人进行适当奖励。具体奖励方案由市发展和改革委员会、市重点办、市财政局提出,报请市政府批准后组织实施。对政府投资的重点项目,由于主观原因未完成目标任务的,区县、职能部门服务没跟上影响项目建设的,市政府将视具体情况予以通报批评。
第二十九条市重点建设项目的服务单位在重点建设项目实施过程中由于监管不力出现严重违反廉政建设或当年出现重大安全、质量、环保事故的,实行评选一票否决制,不得享受市政府表彰奖励,并视具体情况予以通报批评,并按照国家、省、市有关法律和规定追究有关责任人的责任。
第三十条对在市重点建设项目实施过程中,违反国家、省、市有关规定,造成重大损失或影响的设计、施工、监理和设备供应单位,按照国家有关法律和规定处理。
第三十一条对违反国家、省、市有关规定,擅自截留和挪用政府投资重点项目建设资金的单位和个人,依法给予通报批评或行政处分,责任单位和个人并应依法承担相应经济责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条政府投资的重点项目违反国家、省、市招投标有关规定的,由市发展和改革委员会会同有关行政监督部门按《中华人民共和国招标投标法》、《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》等相关法律法规予以查处。

第七章 附则

第三十三条本暂行办法自发布之日起30日后施行。此前有关市重点项目管理的规定,凡与本办法相抵触的,均按本办法执行。

泸州市重点建设项目完成投资统计季度报表
年 月 日
表一:完成投资情况 单位:万元
项目名称 计划总投资 开工时间 自开工累计完成投资 本年计划投资 自年初累计完成投资 工程形象进度 存在问题(文字说明)
项目自身问题 需区县、市级部门协调解决的问题 需市政府协调解决的问题


表二:资金来源情况
资金来源及分类 资金来源合计 去年结转资金 本年资金来源 (1)国家预算内 (2)国内贷款 (3)利用外资 (4)债券 (5)自筹资金 (6)其它
建行 工行 中行 农行 其它 中央部门 省 市 县 单位
本年计划
本年落实
本年到位
去年底止累计到位
说明:1、本表于次月5日前报市发改委重点建设处。 填报单位:
2、累计完成投资按统计局统计口径填报; 填 报 人:
3、落实资金:指出有明确说法或计划, 电 话:
但还未到帐上的资金(不包括到位资金) 填报时间:



中华人民共和国中央电视台和法国国家电视一台公司协定

中国中央电视台 法国国家电视一台公司


中华人民共和国中央电视台和法国国家电视一台公司协定


(签订日期1978年9月12日 生效日期1978年9月12日)
  中华人民共和国中央电视台和法国国家电视一台公司确定,他们的宗旨是:通过新闻、时事和其他节目,增进中国电视观众对法国的了解和法国电视观众对中国的了解,从而为发展两国友好关系做出贡献。
  为此,双方达成协议如下:

  第一条 双方将就中法两国发生的、共同感兴趣的重大时事互通消息,彼此推荐或索要有关这些事件的电视片,双方将商定提供这些电视片尽可能优惠的条件。

  第二条 双方互相推荐对方希望得到的各种电视节目,并注明对方播出这些节目的条件。所有节目将附有为向观众介绍所需要的文字说明。对这些节目的任何修改或删剪都不得损害原意。

  第三条 双方将进行电视工作经验的交流。

  第四条 在预先协商的基础上,一方到另一方采访拍片时,所在一方尽可能给以技术协助和有效的支持。所需费用由派出一方自理。

  第五条 为增进彼此间在专业活动方面的了解并加强各类专业人员之间的友好关系,双方将推荐记者、导演和技术人员进行短期自费访问。

  第六条 一方可向对方提出要求,在对方接受电视专业的培训。中华人民共和国中央电视台和法国国家电视一台公司可在本国与组织这种培训的政府部门、公司或其他机构进行交涉。

  第七条 当一方希望与对方国家其他机构联系时,双方将尽可能提供方便。

  第八条 有关执行本协定的具体事项,由双方的国际关系部门进行联系。

  第九条 本协定自签订之日起生效,有效期为两年。协定期满前六个月,双方代表将在北京或巴黎会晤,研究协定的执行结果和延长条件。
  本协定于一九七八年九月十二日在巴黎签订,一式两份,每份都用中文和法文写成,两种文本具有同等效力。

    中华人民共和国        法国国家电视
     中央电视台          一台公司
      孟启予            里约
     (签字)          (签字)
试析我国专利权保护的特别规定

浙江万盛律师事务所 徐巍


[内容提要] 大陆法系的侵权行为法理论以实际损害发生为基础,强调制度的补偿功能,这在知识产权保护中越来越显得苍白无力。本文分析了TRIPS协议对我国第二次修改专利法的影响,从侵权行为形态、归责原则、构成要件、赔偿数额、诉讼时效和证明责任等六个方面讨论了现行专利权保护制度与传统侵权行为法理论的不同之处,以求进一步认识现代侵权行为法的新理念。
[关键词] 专利权 TRIPS 侵权

自20世纪80年代开始,全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高水平的发展阶段,这以后来出现的WTO《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》为重要标志。
传统侵权行为法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必要条件,制度功能主要是填补损害,使被侵权人能够恢复到侵权行为未发生过的状态。 [1]这种制度对制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注。而知识产权作为一种特殊的、无形的权利,权利人无法通过占有的方式加以完全控制,因此,更加需要一种具有预防功能的保护制度对其进行保护。
TRIPS协议的规定反映了当代世界侵权行为法理论的新发展:一、“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为①,而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生,对此行为即可予以制止;二、传统民法的“损害填补”原则已被突破,很多国家已采取惩罚性的救济手段,以充分保护权利人的权益和有效预防侵权行为的发生。[2]
为适应加入WTO的需要,我国对《专利法》进行了第二次修改,国务院颁布了新的《专利法实施细则》(以下简称《实施细则》),最高人民法院公布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《规定一》)和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《规定二》)。上述法律、法规和司法解释已于2001年7月1日开始实施,从而构成了我国新的专利权保护制度。
本文将从不同的方面分析专利法中与传统侵权行为法理论不同的特别规定,从而引导我们对侵权行为法理论的反思和观念的更新。
一、侵权行为形态
侵权行为形态是指侵权行为的表现形式,是依据不同的标准对侵权行为作出不同的分类,这对于明确各种侵权行为的归责原则、责任构成要件等具有重要的意义。[3]
侵犯专利权的行为可以根据行为本身是否涉及专利技术内容,分为两类:
(一)实施他人专利行为
这类行为构成侵权必须满足两个前提要件:(1)以生产经营为目的;(2)未经专利权人许可。根据《专利法》第11条规定,有以下三种具体形式:
1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品;
2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品;
3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
根据《实施细则》第2条,专利法中的发明创造是指技术方案或设计方案,而不是具体的产品,这就是专利权的无形性。因此,只有制造专利产品或使用专利方法制造产品才涉及专利本身,是对专利的直接利用。若符合两个前提要件,即构成直接侵权。
使用、许诺销售或销售等行为不直接涉及专利本身,仅涉及专利的载体——产品,是一种间接利用。实施间接利用行为是否构成侵权,与在前的直接利用是否合法有关。如果该专利的制造或销售不合法,则其后的间接利用只要符合两个前提要件,即构成间接侵权。
但是,如果专利产品合法制造并合法售出后,使用、许诺销售或销售该产品的,即使未获得专利权人的专利法意义上的许可,不构成侵权,这就是专利权的“权利穷竭”原则。理论界对上述情况另一种解释是“默认许可”,即专利权人在专利产品首次合法售出时没有明确提出限制条件,即可推定购买者获得了可以随意处置所购产品的默认许可。[4]
进口行为则较为特殊,从行为性质来说,进口应属于对专利的间接利用。但是专利权的地域性是十分明显的,当某项专利在一国获得保护,而他人未获许可将第三国非法制造的专利产品进口到该国境内,其性质无异于在该国内制造该专利产品。因此,应将进口行为视为直接侵权。
实践中会遇到这样的情况:同一专利权人的同一项发明制造在两个国家同样获得了专利权,在一国合法制造的专利产品合法售出后,购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家,从而构成了理论界所称的“平行进口”。
“平行进口”是否需要专利权人的许可?对此存在相反的观点。一种观点认为,从《专利法》第11条规定来看,专利权人有权禁止他人未经同意而且进口专利产品,当然也应包括在外国合法采购的专利产品。另外,“平行进口”必然会损害专利权人或利害关系人(通常是独占许可和排他许可中的被许可人)的利益,因为专利权人可以通过利用权利独占性来保持专利产品在一国的数量平衡,而“平行进口”会破坏这种平衡。
但是,TRIPS协议在第28条中规定专利权人的进口权时,明确规定不得用来限制第6条规定的“权利穷竭”原则。对于技术水平相对落后的我国来说,任何有违公平、过高保护知识产权的行为,都将带来一定的负面影响或消极因素。[5]目前国内出现的知识产权保护竞高、超标的趋向,应当予以控制。
因此,目前我国专利法未禁止“平行进口”,从理论上讲也不应当禁止“平行进口”。
(二)假冒他人专利行为
这类行为不涉及专利技术,而是侵害专利权人的标记权,《实施细则》第84条例举了以下四种形式:
1、未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
2、未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号、使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
3、未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术。
4、伪造或者变造他人的专利号、专利文件或者专利申请文件。
上述例举是穷尽式的。这里仍有两个问题值得讨论:
一个是“过失假冒”,指行为人本意是想冒充专利,随意杜撰了一个专利号,而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同,这时,该行为人即使无假冒的故意,其行为结果仍然构成了假冒他人专利。
另一个是“反向假冒”,指行为人将合法取得的他人专利产品,注上自己的专利号予以出售。反向假冒经常出现在商标侵权中,但不排除反向假冒专利的可能性。这种行为显然不构成“假冒他人专利”,但事实上侵害了合法专利权人的标记权,仍是一种侵权行为,应当向被侵权人承担民事责任。
二、归责原则
侵权行为的归责原则,是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下,根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。 [6]根据《民法通则》第118条规定,侵害知识产权的民事责任有停止侵权、消除影响和赔偿损失等三种形式。在专利侵权中,对这三种责任的归责原则是什么?
TRIPS协议第45条第2款规定:“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”②有学者认为:“这实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任” 。[7]但若注意到上述条款中“在适当场合”的限定,则可以发现这种认识过于绝对。我国专利法没有采用绝对的无过错责任归责,在某些场合则采用了一种混合的归责方法。
原《专利法》第63条第2款规定:“使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品的”,不视为侵权。对上述间接侵权行为,显然适用过错责任原则。这种规定与许多外国的做法不同,[8]也与TRIPS协议的上述规定不一致。
修改后《专利法》第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品,能证明其合法来源的,不承担赔偿责任。”因此,销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时,才可以免除赔偿责任,但仍构成侵权,应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是说,对善意的销售者或使用者来说,停止侵权和消除影响责任适用无过错原则,赔偿责任适用过错原则。
这种混合归责原则的适用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”,制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
从上述分析我们可以得出这样的结论:过错不是专利侵权行为的构成要件,即在判断一行为是否构成侵害专利权时,不必考虑行为人的主观过错;在确定行为人的侵权责任时,对停止侵权责任(包括消除影响)适用无过错责任,[9]而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任,这与传统理论对专利侵权行为归责原则的认识相比,[10]是一项的重大改进。
三、实际损害与即发侵权
民法对物权的保护可分为防卫性保护和进取性保护。前者指物权的完满状态,受到不法侵害或可能受到不法侵害时,物权人基于物权请求权(如排除妨害,恢复原状或返还原物)能够得到的保护;后者指物权受到侵害并发生财产损害时,物权人基于债权请求权(赔偿损失)能够得到的保护。[11]
传统侵权行为法的重点在进取性保护,这种保护是以实际损害发生为前提的。防卫性保护也侧重于不法侵害已经存在的情况,而对即将受到侵害的权利人的保护则力度很小。我国《民法通则》虽然规定了消除危险的责任方式,其应用范围仍十分有限,只在有关高度危险作业的场合才规定了权利人可以对潜在危险有防卫性的请求权。
知识产权与物权明显不同,其非物质性决定了它极易溢出权利人的控制范围,因此,采用传统的物权保护方法远不可维护知识产权权利人的利益。
在“北京天朝精细化工有限公司诉北京通州区运河化工厂商标侵权案中”,被告从为原告生产外包装桶的第三人处购入刻有原告商标的外包装桶4160个,原告于1998年诉至法院。法院发现当时商标法及实施细则未明确规定这种行为是否侵权,最终按原商标法第38条第(4)项兜底性规定,判决被告停止侵权(销毁并不得购买或使用)、赔礼道歉并向原告支付合理费用。[12]