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外商投资商业领域管理办法补充规定(四)

时间:2024-07-05 09:15:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8834
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外商投资商业领域管理办法补充规定(四)

商务部


中华人民共和国商务部令

2009年第4号


  《外商投资商业领域管理办法补充规定(四)》经中华人民共和国商务部审议通过,现予发布,自发布之日起施行。


部长:陈德铭
二〇〇九年二月五日




外商投资商业领域管理办法补充规定(四)

国务院各部委、各直属机构、各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门,各商会、协会、学会:

  为促进香港、澳门与内地建立更紧密经贸关系、鼓励香港、澳门服务提供者在内地设立商业企业,根据国务院批准的《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议五》及《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议五》,现就《外商投资商业领域管理办法》(商务部令[2004]年第8号)做出如下补充规定:

  一、 对于同一香港、澳门服务提供者在内地累计开设店铺超过30家的,如经营商品包括药品、农药、农膜、化肥、植物油、食糖、棉花等商品,且上述商品属于不同品牌,来自不同供应商的,允许香港、澳门服务提供者以独资形式经营。

  二、 本规定中的香港、澳门服务提供者应分别符合《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》中关于"服务提供者"定义及相关规定的要求。

  三、 香港、澳门服务提供者在内地投资商业领域的其他事项,仍按照《外商投资商业领域管理办法》执行。

  四、 本规定自发布之日起施行。


杭州市事业单位实行人员聘用制度暂行办法

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅关于印发《杭州市事业单位实行人员聘用制度暂行办法》的通知

杭政办〔2003〕38号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  我市事业单位自1998年开始试行聘用制度,为转换事业单位用人机制,建立充满生机和活力的用人制度发挥了重要作用。为进一步完善和规范适应社会主义市场经济体制要求的事业单位人员聘用制度,根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发〔2002〕35号)精神,结合我市实际,经市政府同意,现将《杭州市事业单位实行人员聘用制度暂行办法》印发给你们,请认真贯彻实施。


杭州市人民政府办公厅
二○○三年十二月二十九日



杭州市事业单位实行人员聘用制度暂行办法

  一、总  则
  为规范事业单位人员聘用制度,保障事业单位和职工的合法权益,根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发〔2002〕35号)精神,结合本市实际,制定本暂行办法(以下简称办法)。
  (一)本市事业单位除依照、参照国家公务员制度进行人事管理以及转制为企业的以外,应当依据本办法实行人员聘用制度。
  本市国家机关以及依照、参照国家公务员制度管理的单位聘用工勤人员,参照本办法执行。
  事业单位领导人员的聘用或者任用,按照国家有关干部人事管理权限和规定的程序进行。
  (二)本办法所称人员聘用制度,是指事业单位(以下统称聘用单位)通过公开、平等、竞争、择优,在自愿、协商一致的基础上,与职工签订聘用合同,明确双方权利和义务,建立聘用关系的人事管理制度。
  (三)聘用单位应当树立人才资源是第一资源的观念,坚持尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造、优胜劣汰的用人方针;坚持按劳分配与按生产要素分配,效率优先、兼顾公平的分配原则;坚持职工代表大会和职工大会制度,保证职工的参与权、知情权和监督权。
  (四)杭州市人民政府人事行政部门(以下简称市人事行政部门)负责组织实施本办法。
  各区、县(市)人事行政部门负责本行政区域内聘用制度的实施、管理和监督检查。
  二、人员聘用
  (五)聘用单位实行人员聘用制度,应当制定具体实施方案,经职工代表大会或者职工大会审议、报主管部门备案后实施。
  (六)聘用单位应当成立与人员聘用工作相适应的聘用工作组织。聘用工作组织由本单位人事、纪律检查等部门的负责人以及工会代表或者职工代表组成,根据需要也可以聘请有关专家参加。
  聘用工作组织负责对人员的聘用、考核、续聘、解聘等有关事项提出意见,报本单位负责人员集体讨论决定后组织落实。
  (七)聘用单位应当按照科学合理、精简效能的原则设置岗位。
  由机构编制部门核定人员编制的聘用单位,其聘用人员不得超过核定的编制数额。招聘的人员,应当经主管部门审核后,报同级机构编制部门核准。
  (八)聘用单位聘用人员,除涉及秘密等特殊岗位确需采取其他办法选拔人员的以外,均应通过公开招聘、考试或者考核的方法从本单位现有人员中选聘或者面向社会招聘。面向社会招聘的,在同等条件下优先聘用本单位应聘人员。
  (九)聘用单位聘用人员,应当按照下列程序进行:
  1、公布空缺岗位及其职责、聘用条件、工资待遇等事项;
  2、应聘人员提出应聘申请;
  3、聘用工作组织对应聘人员的资格、条件进行初审;
  4、聘用工作组织对通过初审的应聘人员进行考试或者考核,根据结果择优提出拟聘人员名单;
  5、聘用单位负责人员集体讨论决定受聘人员;
  6、签订聘用合同。
  (十)聘用工作组织成员在办理人员聘用事项时,遇有与自己有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的人员,应当回避。
  (十一)受聘人员与聘用单位负责人员有本办法第十条所列亲属关系的,不得被聘用担任从事人事、财务、纪检监察等岗位的工作,不得在有直接上下级领导关系的岗位工作。
  三、聘用合同的订立、变更、终止和解除
  (十二)聘用单位应当在受聘人员上岗前,由法定代表人或其委托代理人与受聘人员签订聘用合同。
  文艺、体育等事业单位按照国家有关规定聘用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的,应当与其法定监护人签订聘用合同。
  聘用合同不因法定代表人的变更而变更或者解除。
  聘用合同的订立、变更、终止或者解除,应当采取书面形式。
  (十三)聘用合同应当具备下列内容:
  1、聘用期限和起止时间;
  2、岗位及其职责要求;
  3、岗位纪律;
  4、岗位工作条件;
  5、工资及其支付方式、支付时间;
  6、保险、福利待遇;
  7、聘用合同变更、终止、解除的条件;
  8、违反聘用合同的责任。
  聘用合同内容除前款规定外,经双方当事人协商一致,可以约定试用期、培训或者继续教育、知识产权保护以及符合法律、法规规定的其他内容。
  (十四)聘用合同对违约行为约定违约金的,仅限于下列情形:
  1、违反聘用合同期限约定的;
  2、违反保守单位商业秘密约定的。
  违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。
  (十五)聘用合同分为短期合同、中长期合同和以完成一定工作为期限的合同。
  短期合同是指3年以下的合同,一般用于流动性强、技术含量低的岗位;中长期合同是指3年以上的合同,一般用于需要期限相对较长的专业性强的岗位;以完成一定工作为期限的合同是指根据工作任务确定期限的合同。合同期限最长不得超过应聘人员达到国家规定的退休年龄的年限。
  (十六)符合下列条件之一的受聘人员提出签订聘用至退休的合同的,聘用单位应当与该受聘人员签订聘用至退休的合同:
  1、在机关、事业单位连续工作满25年的。
  2、在本单位连续工作满10年且年龄距国家规定的退休年龄不足10年的。
  3、患职业病或者因工负伤被确认大部分丧失劳动能力的。
  4、国家规定的其他条件。
  (十七)聘用单位与受聘人员约定试用期的,试用期应当包括在聘用合同期限内,但聘用合同期限不满6个月的,不得约定试用期;满6个月不满1年的,试用期不得超过1个月;满1年不满3年的,试用期不得超过3个月;3年以上的,试用期不得超过6个月。国家另有规定的,从其规定。
  受聘人员在受聘前已在本单位工作6个月以上的,不再实行试用期。
  (十八)聘用单位不得聘用尚未与其他单位解除聘用合同或者劳动合同的人员。
  (十九)聘用单位与受聘人员签订聘用合同时,不得收取任何形式的押金、抵押物或者其他财物。
  (二十)聘用合同一式三份,聘用单位和受聘人员各执一份,存入受聘人员档案一份。聘用单位或者受聘人员申请合同鉴证的,应当在聘用合同签订之日起15日内到本级人事行政部门鉴证。
  (二十一)下列聘用合同为无效合同:
  1、违反法律、法规、规章的;
  2、采取欺诈、胁迫等手段签订的。
  无效的聘用合同自签订之日起不具有法律约束力;确认部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
  聘用合同的无效,依法由人事争议仲裁委员会或者人民法院确认。
  (二十二)聘用单位与受聘人员自签订聘用合同之日起,确立聘用关系,聘用单位应当自签订聘用合同之日起15日内报本级人事行政部门备案。按照有关规定应当为受聘人员办理社会保险的,聘用单位应当持聘用合同到劳动和社会保障部门办理社会保险登记等相关手续。
  (二十三)依法订立的聘用合同即具有法律约束力,当事人双方应当按照合同约定履行义务,任何一方不得擅自变更。
  聘用合同的变更,应当经当事人双方协商一致,并重新签订聘用合同。
  (二十四)有下列情形之一的,聘用合同终止:
  1、聘用合同期满,双方不再续订的。
  2、聘用合同约定的终止条件出现的。
  3、受聘人员退休、退职的。
  4、受聘人员死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的。
  5、法律、法规规定的其他情形。
  (二十五)有下列情形之一的,聘用单位不得因聘用合同期满或者约定的终止条件出现而终止聘用合同:
  1、因工负伤治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为1至4级丧失劳动能力的。
  2、患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的。
  3、国家规定的不得终止合同的其他情形。
  (二十六)聘用合同期满的,聘用单位应当在聘用合同期限届满前30日将终止或者续签聘用合同的意向以书面形式通知受聘人员,办理终止或者续聘合同手续。
  聘用合同期限届满,岗位需要、本人愿意、考核合格的,可以续签聘用合同。
  聘用单位未按本条第一款和第二款规定与受聘人员办理终止或者续聘合同手续,受聘人员在聘用合同期满后仍在聘用单位工作的,视为双方同意延续原聘用合同,受聘人员可以随时终止聘用关系。聘用单位提出终止聘用关系的,应当提前30日书面通知受聘人员并按照解除聘用合同的规定办理有关手续。
  (二十七)聘用单位、受聘人员双方协商一致,可以解除聘用合同。涉及秘密或者重要岗位的受聘人员的解聘,应当依照国家有关规定办理。
  (二十八)受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以随时单方解除聘用合同:
  1、在试用期内被证明不符合聘用条件的。
  2、连续旷工超过10个工作日或1年内累计旷工超过20个工作日的。
  3、未经聘用单位同意,擅自出国(境)或者出国(境)逾期未归的。
  4、违反工作规定或者操作规程,发生责任事故,或者失职、渎职,造成严重后果的。
  5、严重扰乱工作秩序,致使聘用单位、其他单位工作不能正常进行的。
  6、被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的,或者被劳动教养的。
  (二十九)有下列情形之一的,聘用单位可以单方解除聘用合同,但应当提前30日书面通知拟被解聘的受聘人员:
  1、受聘人员患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由聘用单位安排的其他工作的。
  2、受聘人员年度考核或者聘期考核不合格又不同意聘用单位调整其工作岗位或者调整工作岗位后考核仍不合格的,或者年度考核连续两年不合格的。
  3、聘用合同签订时所依据的客观情况发生重大变化致使原合同无法履行,经当事人协商不能就变更、解除聘用合同达成协议的。
  (三十)受聘人员有下列情形之一的,聘用单位不得依据本办法第二十九条规定单方解除聘用合同:
  1、患病或者负伤在规定的医疗期内的。
  2、女职工在孕期、产期、哺乳期内的。
  3、因工负伤治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为1至4级丧失劳动能力的。
  4、患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的。
  5、受聘人员正在接受纪律审查或者司法审查尚未作出结论的。
  6、国家规定的不得解除聘用合同的其他情形。
  聘用合同期限在前款第1项、第2项规定的医疗期、孕期、产期、哺乳期内届满时,聘用合同的期限应当自动延续至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满。
  (三十一)有下列情形之一的,受聘人员可以随时单方解除聘用合同:
  1、在试用期内的。
  2、考入全日制普通高等院校的。
  3、被录用或者选调到国家机关工作的。
  4、依法服兵役的。
  5、聘用单位未按照聘用合同约定支付工资超过30日或者未按聘用合同约定提供工作条件和福利待遇的。
  6、聘用单位支付的工资低于当地政府规定的城镇职工最低工资标准的。
  7、聘用单位未依法缴纳社会保险费的。
  8、聘用单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫工作的。
  除前款规定的情形外,受聘人员提出解除聘用合同,应当提前30日书面通知聘用单位。受聘人员未能与聘用单位就解除聘用合同协商一致的,聘用单位应当自接到申请之日起30日内书面通知受聘人员;逾期未作答复的,视为同意解除合同。对单位不同意解除聘用合同的,受聘人员应当坚持正常工作,继续履行聘用合同;6个月后再次提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协商一致的,即可单方解除聘用合同。
  (三十二)聘用合同终止或者解除后,聘用单位应当填写一式三份《终止聘用合同证明书》或者《解除聘用合同证明书》,一份存入单位文书档案,一份存入本人人事档案,一份交由本人保管。
  (三十三)聘用单位应当自聘用合同终止或者解除之日起15日内按照国家有关规定为终止或者解除聘用合同人员结清工资,办理各项社会保险关系的衔接手续,向有关单位转交档案。
  (三十四)对有下列情形之一的,聘用单位应当根据原受聘人员在本单位的实际工作年限向其支付经济补偿金:
  1、聘用单位提出解除聘用合同,受聘人员同意解除,且不属于本办法第二十八条规定情形的。
  2、聘用单位依据本办法第二十九条规定单方解除聘用合同的。
  3、受聘人员依据本办法第三十一条第一款第5项、第6项、第7项、第8项规定单方解除聘用合同的。
  4、应当续订而未续订聘用合同形成事实聘用关系,聘用单位提出终止聘用关系的。
  5、因聘用单位分立、合并、撤销不能安置受聘人员到相应单位就业而解除聘用合同的。
  经济补偿金的计发,应当以原受聘人员解除聘用合同前12个月平均工资为标准,每满1年支付1个月的经济补偿金;受聘人员工作未满1年的,按满1年支付。受聘人员月平均工资高于本单位平均工资3倍以上的,按本单位月平均工资的3倍计算;低于本单位月平均工资的,按本单位月平均工资计算。
  四、聘后管理
  (三十五)聘用单位应当加强聘用人员的聘后管理工作,建立和完善聘用合同管理、职业培训、年度考核或聘期考核制度。
  (三十六)聘用单位考核受聘人员应当坚持客观、公正的原则,实行领导考核和群众评议相结合、平时考核和年度考核相结合、全面考核和重点考核相结合的考核方式。考核的内容应当与岗位的实际需要相符合。
  考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格四个等次,由聘用工作组织在群众评议和主管领导意见的基础上提出考核等次意见,报聘用单位负责人员集体决定。
  (三十七)聘用单位应当将受聘人员的考核结果作为续聘、解聘、调整岗位、职务升降、工资待遇、奖惩的依据。
  (三十八)聘用单位在首次实行聘用制度时,对下列本单位原固定制职工应当按照本条规定处理:
  1、被外借、脱产带薪上学和长期培训的人员,本单位应当与其签订聘用合同。合同内容根据上述人员实际情况由双方协商确定。
  2、患有现实医疗条件难以治愈的严重疾病或者精神病的,或者正在接受纪律审查、司法审查尚未作出结论的人员,可以缓签聘用合同。
  3、不愿签订聘用合同,又不属于缓签情况的人员,本单位应当给其不少于两个月的自行流动期。自行流动期满,仍不愿签订聘用合同的,其原人事关系自行终止,由本单位办理辞退手续。
  4、未被聘用的人员为待聘人员,待聘时间一般为一年。在此期间,本单位应当至少为待聘人员提供两次上岗机会;待聘人员可以联系调离本单位,也可以自谋职业。待聘期满,待聘人员仍未能上岗或者调离的,本单位可以办理辞退手续。
  法律法规和国家政策对原固定制职工的聘用制度有其他规定的,从其规定。
  (三十九)本办法第三十八条第一款第2项规定可以缓签聘用合同的人员,其缓签期间的待遇,依照国家有关规定执行;第3项、第4项规定的自行流动期、待聘期人员,其自行流动期间、待聘期间不再享受原岗位待遇,本单位应当根据具体情况重新确定、发放不低于当地政府规定的城镇职工最低工资标准的生活费。
  (四十)聘用单位受聘人员的医疗期,在有关法律法规规定出台前,可参照国家对企业的有关规定执行;医疗期的工资待遇按照事业单位病假期间工资的有关规定办理。
  五、争议处理
  (四十一)聘用单位违反本办法规定,由市、区、县(市)人事行政部门予以通报批评,并责令限期改正;情节严重的,对直接责任人员依法予以行政处分。
  (四十二)聘用单位违反本办法,聘用尚未与其他单位解除聘用合同或者劳动合同人员对原单位造成损失的,聘用单位和受聘人员应当依法承担赔偿责任。
  (四十三)违反本办法规定,采取欺诈、胁迫等手段或者违反法律、法规的强制性规定签订的聘用合同致使合同无效的,有过错一方应当赔偿对方所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
  (四十四)聘用合同的当事人违反合同约定的,应当承担继续履行、给付对方违约金或者赔偿损失的违约责任。
  (四十五)受聘人员经聘用单位出资培训后单方解除聘用合同的,除本办法第三十一条第一款规定的情形外,聘用单位可适当收取培训费。聘用合同中对培训费用有约定的,按照合同约定执行;没有约定的,按照培训后回单位服务的年限,以每年递减培训费用20%的比例计算。
  (四十六)受聘人员终止、解除聘用合同后违反规定使用或者允许他人使用原聘用单位的知识产权、技术秘密的,应当依法承担赔偿责任。
  (四十七)聘用单位与受聘人员因辞职、辞退及履行聘用合同发生争议的,由当事人协商解决;协商不成的,可以向当地人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向当地人事争议仲裁委员会申请仲裁。
  当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期间内既不起诉又不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
  六、附  则
  (四十八)本办法由杭州市人事局负责解释。
  (四十九)本办法自2004年1月1日起施行。《杭州市人事局关于在事业单位试行全员聘用合同制的实施意见》(杭人〔1998〕180号)、《杭州市人事局关于在事业单位试行全员聘用合同制的补充意见》(杭人〔2000〕56号)同时废止。
  聘用单位在本办法施行前已与职工签订聘用合同或者劳动合同的,原合同继续有效。





试论巨额财产来源不明罪的认定

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱:wu_binvip@yahoo.com.cn


随着近年来我国经济建设的纵深发展,国家工作人员的贪污受贿现象以令人担忧的速度蔓延开来,且愈演愈烈,已成为我国经济建设的“黑洞”。如果不能很好地对其加以遏制,经济基础被腐蚀松散就有可能会导致上层建筑的动摇。为此,在1997年修订刑法时,立法全面加强了对贪污腐败的惩治力度,并且将巨额财产来源不明罪纳入贪污贿赂罪一章中。巨额财产来源不明罪的立法目的是司法救济,是为了补救国家工作人员以非法手段获取巨额财产,但由于其规避法律、毁灭证据等掩护行为而导致大量犯罪事实无法认定的司法漏洞。然而在实践中,由于法律对巨额财产来源不明罪仅作概括性规定,司法机关在认定巨额财产来源不明罪时仍然困难重重,尤其是在侦查阶段存在大量取证难点。本文就试从改变巨额财产来源不明罪法律规定之粗糙性入手,探析巨额财产来源不明罪的认定。
一、 巨额财产来源不明罪概念及立法特征
我国刑法第395条第一款对巨额财产来源不明罪做出规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入、差额巨大的,可以责令其说明来源,本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处5年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”从1982年8月27日全国人民代表大会常务委员会法制委员会机关党组《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定(草案)》颁布实施以来,专家学者对于巨额财产来源不明罪的种种争论就从未停止过。因为不论是从实体法还是从程序法上来看,巨额财产来源不明罪都是超常规的。从实体法上看,巨额财产来源不明罪是超常规的犯罪行为。因为该罪的行为状态包括持有、作为、不作为三种状态。持有,即行为人拥有明显超出合法收入的巨额财产的行为;作为,是指行为人支出明显超出合法收入的巨额财产的行为;不作为,是行为人不能说明所拥有或支出的巨额财产的合法来源。只有当持有和不作为两种状态并存,或作为和不作为两种状态并存的时候,才具备巨额财产来源不明罪的犯罪要件。从诉讼法上看,巨额财产来源不明罪的举证责任也是超常规责任。因为该罪的举证责任发生了转移,被告负有证明自己无罪的责任。这与立法通例中被告不负证明自己无罪的责任是不同的,这也是我国刑事立法的一大进步。
二、 巨额财产来源不明罪认定系统之架构
在认定巨额财产来源不明罪时,牵涉到国家工作人员方方面面的问题较多。这就要求办案人员不能只是注重财产来源是否合法,还需注意对巨额财产来源不明罪认定系统中其他证明因素的确认。
国家工作人员的财产获得只有可能来自两个方面:合法收入与非法收入。办案人员如能掌握犯罪嫌疑人的合法收入来源,就可以用其现有全部财产加上其所有支出,再减去合法收入,得出巨额财产来源不明罪的定罪数额。用等式来表达,就是:
现有全部财产+所有支出-合法收入=来源不明的巨额财产数额
由此可以看出,认定巨额财产来源不明罪需要对巨额财产的获取时间、支出、合法收入以及现有财产状况等分别认定,组成一个完整的证据体系,从而用这一严密的证据体系来支持巨额财产来源不明罪的认定。值得注意的一点是,在应用这个等式时,办案人员要本着“对于模棱两可的数字,以有利于犯罪嫌疑人的为准”的原则。关于等式中涉及到的各项收支数额如何认定,本文后有详述。
(一)获取时间之认定。对于办案人员来说,搞清楚犯罪嫌疑人获得非法巨额财产的时间是首要问题,对于推动案情起着重要作用。如果不对获取巨额财产时间进行认定,那么对来源不明的巨额财产数额的认定就要从犯罪嫌疑人开始有合法收入、支出和拥有个人财产时起算,这无疑加大了办案人员的工作量,并且使收集证据的难度大大提高。理论上对于获得非法巨额财产时间的认定,应该是从其获得第一笔非法财产起至案发时止,最理想的时间认定是确认犯罪嫌疑人何时获得了第一笔非法巨额财产。但在实际案件中,这种理想状态下的认定几乎是不可能的。因为之所以认定为巨额财产来源不明罪,正是由于不清楚犯罪嫌疑人是何时何地何种方法获得的非法财产。在实践中,要视不同案件的不同情况分别加以判断。如工作的调动、职位的上升、合法收入没有大变动而支出突然增大等,这些时间点都有可能是犯罪嫌疑人开始获得非法财产的近似时间。如果经多方查证,确实不能认定嫌疑人是何时开始获取非法财产的,则只能以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为准。
(二)期限内全部财产增加值之认定。
1、起算时间:对于这部分财产的认定,是建立在已确定开始获取非法财产时间的基础上的。如果不能确定准确时间而以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为准的话,全部财产的认定则要以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为起算点。这也是本着有利于犯罪嫌疑人的原则考虑的。
2、认定范围:巨额财产来源不明罪所指全部财产包括在获取非法财产起始时间以后犯罪嫌疑人添置的享有物权的财产。其中,有发票的按发票金额认定;没有发票无法确定价格的,应请专门人员进行鉴定,以确定其获取时的实际价格(价值);国家有规定的,如外汇、证券等,按国家有关规定折算。
3、认定难点:在认定犯罪嫌疑人的全部财产时,最容易碰到的就是嫌疑人把由自己实际控制、占有、使用的财物辩称是他人物品,自己只是借用或代为保管等,企图躲过办案人员的视线;还有就是将自己出资购买的物品登记在亲戚名下,或直接以亲戚的名义存入银行,达到转移财产的目的。办案人员针对不同案件要区别对待。
(1)、对于犯罪嫌疑人借用、代为保管之类的借口,首先要给犯罪嫌疑人作详细口供,把借用、代为保管等行为的前因后果、时间地点、在场人物、当时情景、对话内容等细节详尽记入笔录,再给犯罪嫌疑人辩称的物权人或财产所有人做一份详尽的证人证言。通过两人对同一事件细节叙述的比较,结合案件的实际情况和已有证据综合分析,犯罪嫌疑人有没有必要借用、或代他人保管财物;两份笔录在叙述关键事实上有无矛盾之处,如有,则应趁势要求犯罪嫌疑人及该证人对此处做出更为详尽的叙述,以获取更多矛盾疑点,并通过间接证据固定笔录中暴露出的矛盾疑点,使犯罪嫌疑人处于既不能自圆其说又不能翻供的两难境地,从而使其谎言不攻自破。
(2)、对于以亲戚名义登记财产的,要结合被登记为产权人的亲戚的经济状况和日常逻辑进行判断。如某犯罪嫌疑人的亲属本身住房条件很差名下却有高级公寓的产权,并将公寓长期“借”给犯罪嫌疑人住。这种违背人之常情的情况明显是犯罪嫌疑人为了逃避法律所做的伪装,完全可以认定为犯罪嫌疑人的财产。
(3)、关于假名存款以及借别人名义存款的问题。我国银行现在已经实行了“实名储蓄制”,假名存款和借别人名义存款的这种情况将渐渐减少,直至消失。在此就不作赘述。
(三)犯罪嫌疑人期限支出之认定。支出认定包括了犯罪嫌疑人的日常生活、支付的抚养费、馈赠费用、买卖东西的损失差价等所有实际的支出。其中,计算实际日常支出数额有很大困难,但又对认定来源不明的巨额财产数额有重大意义。所以实践中,本着“模棱两可时,以有利于犯罪嫌疑人为准”的原则,办案人员一般把犯罪嫌疑人的日常生活费用最小化,即认为是没有此项支出。其他支出的计算也都是以有明确证据证明的为准,模糊的支出一律忽略不计。
(四)对犯罪嫌疑人合法收入认定。这部分收入是指根据国家规定应属犯罪嫌疑人合法占有的财产。包括工资、奖金、福利、接受馈赠、股票得利等其他合法收入。关于工资等经单位领取的收入,比较容易计算,因为单位有原始账目和凭证可以参考;但对于其他收入的合法性,办案人员就要加以详细区分了。不少犯罪嫌疑人会声称自己继承或接受馈赠,办案人员要在详细调查的基础上,通过分析判断得知犯罪嫌疑人的这笔财产来源是否真实合法。
(五)对于认定数额不足立案标准之处理。根据最高人民检察院颁行的《立案标准》,目前“差额巨大”的标准应以20万元为数额起点。但是在目前我国的司法实践中,就百万元以下的数额而认定为巨额财产来源不明罪的案例几乎很少出现,经常是数百万元来源不明的财产才能考虑认定此罪。因此,《立案标准》中规定的20万元显然是低了,笔者认为,至少应将立案标准提高至50万元才算合理。
对于经侦查认定数额仍不够立案侦查标准,如还涉嫌其他犯罪够立案标准的,则以涉嫌其他罪名予以立案侦查;否则就应移交纪检、监察部门查处,使违法违纪分子受到应有的处罚。
三、 构建巨额财产来源不明罪认定系统之难点及立法补救
巨额财产来源不明罪的认定是由严密的证据系统来支持的,任何一方面的证据出现断点,都会使整个认定系统坍塌,从而导致不能认定犯罪。这也是典型的“木桶理论”之体现。在巨额财产来源不明罪的认定实践中,犯罪嫌疑人为了规避法律,经常会编造是继承亲戚的海外遗产或接受台湾朋友馈赠,更有在邮市倒卖“猴票”转手就赚20万的故事出现在巨额财产的来源说明中。这种没有证据可查、没有证人作证的单方“说明”财产来源,是导致大量巨额财产无法认定为非法的主要原因。对于这种情况,根据目前我国的法律还没有行之有效的解决方法,需要从立法、司法解释上加以完善。笔者认为,应从以下所述的几个方面着手,逐步杜绝取证盲点,让巨额财产来源不明罪的取证做到有法可依,有法能依。
(一)应当加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。也就是“说明”的是否圆满。作为特殊主体,国家工作人员有义务说明其财产来源。本罪规定的由犯罪嫌疑人负举证责任是我国刑法的一大进步,但规定的仍不够详细。国外各国对财产的说明标准比我国要高出很多,很多国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源仅做出说明或解释为限,而是要求做出满意解释。如香港、新加坡要求做出圆满解释,埃及要求证明增加部分的合法来源。这就使得犯罪嫌疑人不能再信口开河,随意发挥。我国现行法律仅要求说明就行,所以实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。通常都将财产来源往已死的人或者现居住在国外、台湾的人身上推诿和搪塞。犯罪嫌疑人或是说差额部分是父母留下的遗产,或是说现居住在海外的亲戚的馈赠,虽不能提供证据,但对接受财产的时间、地点、钱数均能“说明”,对此,办案人员实际上几乎无法调查核实,既不能证明有,也不能证明无。在这种情况下,办案人从证据上庭的角度考虑,只能认为这就是法律上要求的“说明”,因为法律没有规定必须“有证据说明”。这样,少数狡猾的犯罪嫌疑人就凭借这点逃脱了法律的制裁。如果我们的法律能进一步对于“说明”加以限制,要求犯罪嫌疑人做出“满意的说明”或者“提供证据说明”,那么有意逃避法律的贪污贿赂分子就不那么容易逃脱。至于到什么程度才是达到“满意或提供证据”说明,各国均无具体标准。实践中应从四方面掌握:第一、犯罪嫌疑人不作说明的情况。在各个司法程序阶段,犯罪嫌疑人拒绝说明来源的,都应认定为说明不圆满。第二、犯罪嫌疑人作“有说明”的情况。所作解释必须有证据证明其存在,如有证据证明被告人说明系捏造事实的,其解释为不圆满。第三、犯罪嫌疑人或公诉方缺乏能力。犯罪嫌疑人由于心理或生理的原因没有说明能力,或者侦查人员、公诉方不能证明说明为虚假的,不能认为说明不圆满。第四、说明期限:犯罪嫌疑人对合法来源的供述应当限于判决前。在服刑期间犯人又供述来源的,如果是贪污受贿等职务犯罪行为所得,按发现漏罪处理;供述合法来源的,视为没有供述。因为犯人必须为其“在判决前不对合法财产来源做出说明”的行为负法律责任。
(二)来源不明的巨额财产拥有人应当扩及包括国家工作人员的亲属、信托人、关系人等在内的关系人网络。我国目前规定的“国家工作人员的财产”,在实践中并不包括其关系人。而从当前贿赂案件的实际特点看,多数受贿人是利用自己的亲属作掩护,采取间接受贿的方式。这部分财产名义上不是犯罪嫌疑人的财产,实质上是犯罪嫌疑人利用手中的权利换来的,有的仍归受贿人支配,有的属于受贿人赠与,实际控制权多半在犯罪嫌疑人手中。等到受贿案发,犯罪嫌疑人说自己不知道就可以推卸责任,案件也只能不了了之。借鉴外国的经验,我们在立法上也应做出详细规定,堵塞这方面漏洞。
(三)关于巨额财产来源不明罪的最高刑期问题。我国刑法受贿罪最高可以判处死刑,而巨额财产来源不明罪最高刑期仅仅五年。这样,在办案人员不掌握证据的情况下犯罪嫌疑人拒不交待财产来源反而有利,“坦白从宽”成了名不副实的政策,不利于法制的发展与社会的稳定。在国外,印度及香港都有独立的“巨额财产来源不明罪”,同时也可以作为指控被告人受贿罪的证据之一。我国在立法上应规定:结合犯罪嫌疑人受贿贪污的有关事实,“巨额财产来源不明”这一状态,可以作为认定犯罪嫌疑人受贿或贪污的证据。
(四)建立国家公职人员财产申报制度。财产申报制度源于1983年英国《净化选举,防止腐败法》。美国、日本、德国、奥地利等,大多数国家都建立了个人财产申报制度或类似规定。如印度的《防止腐败法》、韩国的《公职人员道德法》等。美政府专设政府道德委员会作为这一项工作的专门主管机关。美国《政府道德法》规定,“关于立法、行政、司法人员财产收入申报审核完毕后,即予以公开,任何一个公民都可以在交付一定复制费、邮寄费后,索取他所需要的申报材料。”但有的国家对于财产申报材料的公开程度有所限制,如新加坡的财产申报制度就是完全不对外公开的;其他一些可以公开的国家对公开程度也有限制,主要是为了防止申报材料被不合法的利用。当前我国还没有建立国家工作人员财产收入申报制度,但从我国廉政建设的形势看,建立财产申报制度确属必要和迫切。1995年发布的《领导干部收入申报的规定》,只是一项政策性规定,它规定的申报人员是县(处)级以上的领导干部,所申报的内容也仅限于其本人的收入。这个规定与实际意义上的财产申报制度相差甚远,但是这个规定的发布与施行,将为制定《财产申报制度》积累经验,是我国建立财产申报制度迈出的重要一步。
笔者认为,如要建立国家公职人员财产申报制度,应从以下几个方面考虑:
1、 在申报内容方面应包括:a、具有一定价值以上的动产。如现金、银行存款、股票、珠宝、古玩等;b、一定价值以上的不动产。如房子、汽车、地产;一定价值以上的债券与债务;c、一定时间内获得的一定财产的无形财产权等。d、还应把对申报人配偶、子女的财产申报做出规定。这种做法国外立法也有先例。如韩国《公职人员道德法》规定:申报配偶(包括有实际婚姻关系的人)和直系亲属的财产。
2、 申报时间应分为三种:一是任职申报。是指在任命前或在出任一职位后的一定期限内申报个人所有财产(有的国家还包括债务);二是现职申报。是指在每年的法定日现职在任的一切申报对象范围内的人都要申报上一年度的所有收入情况;三是离职申报。是指离、退某一职位的人在离退职之后一定时间内申报其截止到离退日的所有财产(包括债务)。
3、 违反申报制度的惩罚措施。这部分规定对杜绝贪污腐败来说是至关重要的。香港的《防止腐败法》明确规定,“公务员所拥有的财产或收入,若超过薪金所得,而又不能解释其合法来源的,以违法论。化名拥有或托亲戚之名,亦属违法,廉政公署即可对其起诉。”我国的申报制度应当也参照此种标准制定严厉的惩罚措施,让国家公职人员不想也不能获得所谓的“灰色收入”,净化我国的某些不良干部风气。
(五)对社会其他收入建立完整规范的入市、交易制度。在此值得一提的是,股票、证券市场在这方面的做法已经日臻成熟,形成了完整有效的入市交易制度,基本能够“堵住贪污腐败的人的嘴”,让他们不能随便将财产来源往股市、证券交易上说;而诸如邮市、鸟市、收藏品交易等市场基本没有任何入市规则、交易记录,完全属于“自由失控”的无序状态。这种环境极易滋生违法犯罪,并且成为腐败分子巨额非法来源的“理想避难所”。为了避免这种情况的出现,建议我国逐步完善各种交易市场的入市交易制度。这样当犯罪分子再信口开河把财产来源说成是倒卖邮票、收藏古玩所得时,经查无记录的便可视为非法收入,从而作为巨额财产来源不明罪的认定证据。
巨额财产来源不明罪的设定与当前的社会经济、法制状况相关,其在实践中的认定需要理论上进一步研究,加大证据体系的构建力度。遗憾的是,我国目前的立法在巨额财产来源不明罪的证据规定方面存在一些漏洞,实际操作起来差强人意,这就给贪污腐败分子以可乘之机,对我国社会主义经济建设和法制建设具有极大的负面影响。为此,笔者建议有关部门应当尽早出台相关的司法解释,在适应我国国情的基础上降低巨额财产来源不明罪的取证难度,提高巨额财产来源不明罪的认定率,这样才能对贪污腐败分子起到震慑作用,从而保障社会主义市场经济健康有序地发展。