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山西省乡镇企业条例

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山西省乡镇企业条例

山西省人大常委会


山西省乡镇企业条例
山西省人大


(1997年12月4日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)


第一条 为推动乡镇企业持续快速健康发展,保护乡镇企业合法权益,规范乡镇企业行为,根据《中华人民共和国乡镇企业法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称乡镇企业,是指农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。
第三条 乡镇企业的主要形式有:
(一)乡(镇)集体经济组织举办的企业;
(二)村(村民小组)集体经济组织举办的企业;
(三)乡(镇)、村(村民小组)集体经济组织或者农民采用股份合作制、股份制等形式举办的企业;
(四)农民合伙举办的企业;
(五)农民个人举办的企业;
(六)乡镇企业同其他企业、事业单位、个人和国外投资者合资、合作举办的企业;
(七)法律、行政法规规定的其他形式的各类乡镇企业。
第四条 承担支援农业义务的下列企业,按照乡镇企业对待:
(一)乡镇企业在城市设立的分支机构;
(二)农村集体经济组织在城市开办的企业。
第五条 各级人民政府应对乡镇企业积极扶持、合理规划、正确引导、依法管理。
第六条 各级人民政府应对发展乡镇企业作出显著成绩的单位或者个人,给予表彰或者奖励。
第七条 县级以上各级人民政府乡镇企业行政管理部门负责对本行政区域内的乡镇企业进行规划、协调、监督、服务,其主要职责是:
(一)宣传贯彻有关乡镇企业的法律、法规,并对执行情况进行监督、检查;
(二)引导乡镇企业的发展方向,指导乡镇企业的产业和产品结构调整;
(三)负责乡镇企业发展基金的管理使用;
(四)协调乡镇企业与有关方面的关系,为乡镇企业生产经营决策提供咨询、信息等服务;
(五)组织乡镇企业职工的教育培训,开展创建文明乡镇企业活动;
(六)按照国家和省的有关规定,负责乡镇企业管理费的收取和使用工作;
(七)协助有关部门在乡镇企业依法健全群众组织,维护职工的合法权益;
(八)有关乡镇企业管理的其他工作。
乡镇一级的乡镇企业管理机构应充分发挥其职能作用,提高服务水平。
第八条 各级人民政府应鼓励发展股份合作制、股份制等多种形式、多种经济成分的乡镇企业。有条件的乡镇企业,可以组建和创办跨地区、跨行业、跨所有制的企业集团。
第九条 乡镇企业的设立,应符合国家产业政策。对开发利用自然资源或者投资规模较大的项目,乡镇企业行政管理部门应协助进行可行性论证。
第十条 乡镇企业设立,改变名称、住所或者分立、合并、停业、终止等,应持有关文件,在依法办理设立登记、变更登记或者注销登记之日起30日内,向登记注册机关的同级乡镇企业行政管理部门办理登记备案手续。
乡镇企业应按年度向当地乡镇企业行政管理部门报告企业生产经营、支援农业等情况。
第十一条 乡镇企业应当根据市场需求、国家产业政策和当地优势,合理调整产业结构和产品结构,不断开发资源消耗低、技术含量高的新产品和名优特产品;不断加强技术改造,采用先进的技术、生产工艺和设备,提高产品质量;不断完善经营机制,提高管理水平,增强企业整体素
质。
第十二条 乡镇企业应依据“谁投资、谁所有”的原则,确定财产的所有权。
实行承包、租赁的乡镇企业,其财产的所有权不变。
第十三条 含有集体资产的乡镇企业发生下列情形之一的,应清查资产,清理债权债务,进行资产评估和产权界定,由资产所有者认可后,报县级乡镇企业行政管理部门备案:
(一)改制为股份制、股份合作制企业的;
(二)实行兼并、拍卖、转让的;
(三)以股份的形式将存量资产折股量化或者折股出售的;
(四)与其他企业、组织或者个人合资、合作经营、联营的;
(五)企业终止、停业或者更换企业法人代表的。
乡镇企业的资产评估和产权界定,应当接受乡镇企业行政管理部门的指导、管理和监督。
第十四条 乡镇企业的合法权益和财产受法律保护。任何组织或者个人不得违反法律、法规干预乡镇企业的生产经营、改变乡镇企业产权关系、占有或者无偿使用乡镇企业的财产。
第十五条 乡镇企业从税后利润中提取10%的资金,用于支援农业和农村社会性支出,其中用于支援农业的资金占5%。
第十六条 乡镇企业可以依据国家有关税收规定,享受下列优惠:
(一)乡镇企业产品质量高、销路好,并有治理污染、保护资源和环境可靠措施的,免征固定资产投资方向调节税;
(二)贫困地区的新办乡镇企业可在三年内减征或免征所得税;
(三)乡镇企业可以按应缴所得税额减征10%的所得税;
(四)对利用废水、废气、废渣等废弃物为主要原料进行生产的企业,从投产之日起五年内减征或免征所得税;
(五)国家规定的其他税收优惠。
第十七条 省、市、县级人民政府、地区行政公署设立乡镇企业发展基金。基金由下列资金组成:
(一)政府拨付的用于乡镇企业的周转金;
(二)省煤炭能源基地建设基金中安排的省乡镇企业发展资金;
(三)乡镇企业上缴的焦炭能源基金中用于乡镇企业的资金;
(四)乡镇企业每年上缴地方税收增长部分中一定比例的资金;
(五)基金运用产生的收益;
(六)农村集体经济组织、乡镇企业、农民等自愿提供的资金。
上列前四项资金应视财力状况,逐年增加。
乡镇企业发展基金应依法管理,加强监督,专门用于扶持乡镇企业发展,不得挪作他用。
第十八条 乡镇企业的新产品开发和科技开发所需资金按国家有关规定列入成本。
乡镇企业应按国家有关规定提高固定资产年折旧率。
第十九条 每年财政支农周转金和星火计划资金应有一定的比例用于扶持乡镇企业发展。
第二十条 省、设区的市人民政府、地区行政公署每年的专项技改资金应有一定比例用于骨干乡镇企业的技术改造。
第二十一条 省出口基地建设资金每年应有一定比例的资金用于产品出口的乡镇企业,鼓励外向型乡镇企业的发展。
第二十二条 乡镇企业开采或加工的矿产品需铁路外运的,应列入全省运输计划,可由乡镇企业行政管理部门向铁路部门申报,协调解决。
第二十三条 各级人民政府应当鼓励科技人员、经营管理人员及大中专毕业生到乡镇企业工作,并按期评定专业技术职称,颁发国家承认的专业技术职务资格证书。
乡镇企业应在其职权范围内采取优惠措施,多渠道、多形式引进技术、吸引人才。
第二十四条 乡镇企业建设应当严格控制和节约使用土地,依照法律、法规的规定合理开发利用自然资源。防止资源浪费,严禁破坏资源。
第二十五条 乡镇企业必须遵守有关环境保护、劳动安全等法律、法规,积极发展无污染、少污染的企业,保护和改善环境;采取有效措施,保证安全生产。
第二十六条 乡镇企业按规定缴纳环保排污费的,可以向环保行政主管部门申请企业污染治理资金;各级环保部门应将从乡镇企业收取的排污费,统筹安排用于乡镇企业污染治理,不得截留、挪用。
第二十七条 各级人民政府应严格制止各种加重乡镇企业负担的行为。
任何机关、单位和部门不得向乡镇企业非法收费、罚款、摊派、集资和要求提供人力、物力、财力。
乡镇企业对非法收费、罚款、摊派和强制集资,有权拒绝。
第二十八条 各级乡镇企业行政管理部门应建立和组织实施乡镇企业缴纳行政事业性费用登记卡制度,加强对各种收费的监督检查。发现非法收费、罚款、摊派、集资的,应予以制止或者会同有关部门予以查处。
第二十九条 违反本条例规定,不依法向乡镇企业行政管理部门办理设立、变更或者注销登记备案和报送年度报告的乡镇企业,由县级以上乡镇企业行政管理部门责令限期改正。
第三十条 违反本条例第十四条规定的,由县级以上乡镇企业行政管理部门责令限期改正;拒不改正的,建议有关部门对直接责任人给予行政处分;给乡镇企业造成经济损失的,应当依法赔偿。
第三十一条 对非法向乡镇企业收费、罚款、摊派、集资的单位和个人,乡镇企业有权依法申诉或者控告;有关部门和上级机关应当予以制止,限期归还财物;对直接责任人,有关部门应当按照有关法律、法规的规定,根据情节轻重,给予相应的处罚。
第三十二条 对应该依法进行资产评估而未进行评估的乡镇企业,县级以上乡镇企业行政管理部门应责令限期改正。
对造成集体资产流失的单位和个人,县级以上乡镇企业行政管理部门应责令其追回流失的资产,并建议有关部门对其单位负责人和直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 乡镇企业违反本条例规定,不承担支援农业义务的,由县级以上乡镇企业行政管理部门责令改正,在其改正之前,可以停止其享受国家和本条例规定的部分或者全部优惠。
第三十四条 乡镇企业行政管理部门和其他有关部门的行政执法人员,玩忽职守、弄虚作假、滥用职权或者徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第三十六条 本条例自一九九八年一月一日起施行。



1997年12月4日
从成文法的构成看司法法治主义下的审判逻辑
雷新勇 钱 晖

[论文概要] 司法法治主义要求司法审判必须依法进行,绝不能超越法律之外,这是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。从微观上,司法法治主义要求以法律规范模式为主要裁判模式。法官审判案件有三个重要内容,对法律规范的认知,对案件事实的构建,将客观事实解释为法律规范设定的事实。与法律规范模式相比,法律原则裁判模式有其独特的逻辑。了解审判在微观上的逻辑对于正确认识审判过程和把握好案件的审理有基础性意义。

关键词:审判逻辑 法律规范 法律原则 事实



法制现代化的伟大进程正在我国波澜壮阔地展开,这一进程需要一系列现代法治理念来支撑和指导,其中一个重要方面即法律的形式化。这一重要理念体现到审判领域,就是要求司法形式主义,而司法形式主义的实质正是司法法治主义。司法法治主义的要义之一就是适用法律的严格合法性,这就要求司法审判必须依法进行,绝不能超越法律之外,仅凭非法律依据断案。(1)这是现代法治对审判的最基本的要求,也是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。那么法治从微观上对现代司法审判的逻辑又是怎样规定的呢?本文试从成文法构成的视角来作一展示。
一、 法官裁判的模式结构
审判过程实际上是通过法律的适用这一中介环节,把法律规范的抽象设定和普遍要求,转化为社会成员的具体单个的行为,法官的任务就在于把一般法规应用于特殊情况下的具体事实,从而使司法判决具有可靠的预测性。(2)而法官要把法律规范和具体事实联系起来,主要是通过严格的形式逻辑推理。这一形式逻辑集中体现为著名的三段论公式:
T→R
S=T
S→R

在处理具体案件时,法官要以法律规范作为三段论的大前提,将案件事实作为小前提,从而推导出一个司法结论。即使在英美法系中,法官也是先要搜集上级法院或本院从前的有关判决,从这些司法先例中归纳出一个一般原则,再以演绎之法将此一般原则应用于具体案件之中。法律的逻辑推理甚至可以全凭法律和案件事实之间的逻辑关系,而不受非法律和非逻辑因素的影响。比如,戏剧《威尼斯商人》中的鲍西娅战胜夏洛克所依靠的正是逻辑,而不是别的什么东西。
因此,法官要运用形式逻辑的推理方法,必须先构建这两个前提。首先是构建和掌握作为大前提的法律规范。所谓法律规范,是实在法的基本要素之一。法理学界认为,构成实在法的基本要素包括法律规范、法律原则和法律概念。法官根据法律条文进行审判,就是根据这些要素来对纠纷进行区分、构建与裁断。所谓法律规范,是指由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则,它预先设定了确定的、具体的事实状态,也赋予了确定的、具体的法律后果,确立了确定的、具体的权利和义务。所谓法律原则,是指可以作为法律规范的基础或本源的具有综合性的、稳定性特点的原理和准则,它具有高度的概括性,不预先规定任何确定的、具体的事实状态,也没有赋予确定的、具体的法律后果,因而也没有确定具体的权利和义务。(3)相应的,法官裁判的模式也就有两种,一种是严格的形式逻辑推理模式,即规范模式,一种是利益衡量与价值判断模式,即原则模式,有人称之为辩证推理模式。规范模式作为一个严格的形式逻辑推理模式,是审判的一般形式,尤其在成文法国家,绝大多数案件都通过这种方式得以解决。而原则模式不能直接通过一个形式逻辑的推理得到结论,它的结论主要在逻辑以外的事物的运动联系中去得到,但这不是审判获得结论的一般形式,而只能是特殊形式。这种裁判模式结构不只与逻辑有关,更与法治的要求有关。为了排除判断的任意性、专断性,就要采用形式逻辑的推理,形式逻辑推理是一种可以获得共识的有效思维方法,体现的是一种思维上的必然。如果离开形式逻辑的推理,不是依据法律规范进行案件的裁判,而是直接采用利益衡量与价值判断进行裁判,那么因为利益的不一致,就很可能不能获得共识,结论极可能是力量的对比与较量的结果,因而可能是一方意志的专断和独霸。这与法治要求的一致性(如同样的案件同样对待)、平等性(任何合法利益都应当获得同等的关怀)等价值原则是直接矛盾的。另外,就法律调整的角度而言,也是通过法律规范作为中介的,而不是通过法律原则作为中介的。(4)因而根据原则来裁判案件不是一般形式。只有依据法律规范进行形式逻辑推理来处理案件才符合法治的上述价值要求,才是裁判的一般模式,才符合司法法治主义的内在要求。
二、法律规范的结构
而要正确运用法律规范,还要深入了解法律规范的结构。在成文法下,法律规范有着特定的结构。法律规范的逻辑结构的构成要素可以分为三种:即前提条件、行为模式和法律后果。前提条件是指法律规范所规定的适用该规范的条件或情况,说明在什么时间、地点和条件下,某个社会关系才由这一法律规范来调整。在具体的法律规范中,规定时间效力、空间效力和对人的效力的那一部分,属于法律规范的前提条件。行为模式是指法律规范中规定行为规则本身的部分。这部分确定了人们的行为目标和模式,具体指明了人们的权利和义务,是法律规范的核心部分。行为模式可以分为三类:(1)可以这样行为;(2)应该这样行为;(3)禁止这样行为。第一类行为模式赋予了作为或不作为的权利,与之相应的规范是授权规范。第二类行为模式设定了积极作为的义务,与之对应的规范是命令性规范。第三类行为模式设定了消极不作为的义务,与之相对应的规范是禁止性规范。后两种规范合称为义务性规范。这两个构成要素,我们可以将其归纳为规范设定的事实这一概念。而这一事实从思维的角度看,则是立法者在总结经验的基础上,在其思维中构建的关于某类需要予以规范的事实(包括事件和行为)的理想的观念对象,因而它既有很强的具体性,又具有高度的抽象概括性,是某类事实的外延和内涵的统一体。法律后果是指法律规范中规定的遵从或违反法律规范时所导致的法律后果的部分。法律后果可以分为两类:(1)肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。(2)否定性法律后果,即法律认为是违法的,无效的,并加以制裁。法律规范的上述三种结构要素是有机地联系在一起的,缺一不可。法律规范的行为模式,即对某种行为许可、命令或禁止,往往是通过对这种行为所赋予的法律后果体现出来的。同时,这种划分作为一种逻辑结构,不一定会、通常也不会都表现在同一个法律条文中,在多数情况下,可以将前提条件省略或隐含在其他条文之中。(5)但法官在适用法律规范时,却必须要形成一个完整的结构,尽管很多时候是下意识完成的。也正是法律规范的存在,使得审判中的“格式化”成为可能和必须。
三、 事实的构建
法官在掌握了法律规范后,另一个重要工作内容,就是构建形式逻辑推理的小前提,也就是确定案件事实。
在理论上,对于所谓案件事实还有不同的理解和认识。我国学术界和实务界一般使用“法律真实”和“客观真实”的称谓,分别指客观上实际发生的案件事实和法院在审判程序中认定的事实。一些外国学者也将案件事实区分为“形式上的法律真实”与“实质真实”。前者是指法律上的事实认定者(法官、陪审员)按照法定程序和证据规则对案件事实的认定,而后者则是实际发生的案件事实。从其涵义来看,与“法律真实”和“客观真实”并无二致。通说认为,客观事实就是通常所谓的客观真实、实质真实,是实际发生过的“原汁原味”的案件事实,是实际存在过的事实真相,也就是哲学上所说的指反映事物本来属性和面目,符合客观实际的事实;而法律事实则是所谓的法律真实,是指法院按照法定程序和证据规则对客观事实的“重现”或“复原”,是在审判程序中认定的案件事实。法律事实基本上是客观事实与法官主观认识的统一,具有主客观的统一性。(6)
但是客观事实与法律事实这种两分法并不完全符合审判的实际情形,实际上审判中案件事实有多个层次。先来看一个例子。苏力教授在他的名著《送法下乡》中研究过一个关于耕牛搭伙的案件(事实上苏力教授《纠缠于事实与法律之间》这一整章及全书都极富启发意义)。(7)这个案件涉及到了几个不同的事实。其一是在历史的时空中曾经发生过的客观事实,笔者称之为原生事实。其二是双方当事人用非法律术语陈述的事实,其三是法官依据证据规则确认的事实,其四是关于合伙的法律规范中设定的合伙的构成要件事实。其五是法官将确认的事实归属为某种法律规范事实,也即与规范设定的事实比较后获得的事实。在这个案件中就有这样的五层事实。其实不独这个案件中是这样,其他案件莫不如此。可见,审判中的事实有五个层次,而不只是客观事实与法律事实两个层次而已。
对这几个层次的事实,笔者认为,原生事实属于客观事实。而法官通过程序法与证据法查明的事实则仍然属于客观事实范畴,只不过这种事实受到人的主观认识能力的制约而与原生事实状态可能不能完全同一罢了。这一意义的客观事实与案件原生事实一般应当是趋于一致的,这是一个原则性的规律,但由于人类认识能力的局限,二者之间有时的确存在差距,但这一差距主要存在于细节,一般不存在于要素与结构,而事物的规定性则主要决定于要素与结构,因此不能因为存在差距就否定法官查明的事实就是客观事实这一主流趋势。因此所谓案件的客观事实就是指法官依法查明的事实,而非当事人自述或其认知的事实。而法律事实首先是指法律规范设定的事实,它带有抽象性、普遍性,是思维中抽象的具体。而把查明的事实解释成法律规范设定的事实,一般叫定性,也就是归类,这是一个比较同异的过程,比较同异是通过构成要素及结构来进行的。有人认为,“传统的所谓司法上的事实争议,通常是如何通过各种最多也是第二手报道的事实来重构过去发生的案件始末或真相的问题”,(8)而在法律语境没有提供一个模型来概括这一事实的情况下,如何把法官查明的事实解释成法律规范设定的事实,就是一个法律问题,而不是事实问题,比如,法律中并没有“搭伙”的概念,这是一个民间概念,当法官是否把它解释成合伙这一法律模型时,这就是一个法律争议。但笔者认为,这是一个法律规范设定的事实和法官查明的事实往复互相比对、互相接近、求同去异的过程,是一个寻找两个事实的同一性的过程,而不是单纯的事实或法律问题。规范设定的事实就象事先做好的衣服式样,法官查明的事实就象一块布,这块布并不天然就符合某种式样(当然并不排除有天然就符合某种式样的),而是要通过法官进行剪裁后才可能符合,而怎样才能剪裁得最符合,则全靠法官通过锻炼形成的剪裁技术或艺术。通过这么一个过程,法官得到的即将适用一定法律后果的所谓事实,才是个案的法律事实。这里的法律事实是已运用法律概念予以改造过了的事实,是一种用法律术语重构了的事实,而非原生事实,也非当事人用普通语言构建的事实。这种事实背后既有一套严格的科学的程序和证据来支持,又有一套完整的严谨的实体规范中关于事实的构成来支持,是最完全意义上的法律事实。
可见,那种认为不能把“以事实为根据”中的事实理解为客观事实的观点是不正确的,把客观事实从审判过程中排除出去的观点更是没有道理的。客观事实与法律事实在审判过程中都有其固有的地位,排除客观事实,法律规范就失去了解释、适用的对象,排除了法律事实,客观事实就没有一个评价、“格式化”标准,更谈不上对客观事实进行处理,因为这等于排除了法律规范。客观事实和法律事实需要人的认识来联系起来,都是一个完整认识过程中的一部分。
审判过程中,纠纷——原生事实——法庭调查——程序法、证据法——客观事实(程序事实、证据事实),此过程中的辩论内容则是证据是否存在,是否能由证据推导出某个结论,这些结论能否构成某种事实或构成一个怎么样的事实——一个连续的过程——客观事实的构成。在这一个过程中法官除了运用程序法以外,在判断证据、事实方面依靠的只能是经验、常识以及已有的科学结论,法官在这方面并不比别人包括当事人高明,英美的陪审制度中陪审团可以确定案件事实的合理性也在于此,在形成、构成客观事实上,法官并没有应当享有独占权、垄断权的合理依据。这跟人的认识能力和认识材料有关,与有无实体法律知识及实体法律知识掌握的程度无关。这是一个科学的认识过程,不依赖于实体法律而进行。依赖的程序法一般并不对这一认识的对象有实质性的影响,即程序法一般并不能改变这一对象的存在与否以及存在状况。程序法主要是保证人们认识这一过程的平等、公正、公开,以及由谁引发这一过程及引发者的责任,当然广义的程序法也提供认识的路径。
把法律规范中关于规范设定的事实的构成要素与查清的事实因素联系起来,需要进行比较。客观事实(即法官查明的事实)经过对接、逆向同一、解释、贯通、合一、互相满足、互相充实、完满、置换、重合、重叠、交叉、交集这样一个过程,从而获得实体法规范设定的事实。此过程中也有辩论,但辩论的内容是此种客观事实是否能够或应当解释成某种法律事实——即实体法规范设定的事实和客观事实是如何存在同一性的,客观事实是否构成此唯一的法律事实,是否还可以构成别种法律事实,即是否还与别种实体法规范中设定的事实有同一性。为什么要解释成构成此种法律规范中设定的事实,为什么不能解释成构成别种法律规范设定的事实?此过程完全是思维的交锋,与实体法律规范知识的有无、多少有直接的、根本的、成正比的关系。这就是平时所谓的案件的定性。定性是一个过程,比较、比对、选择的过程。定性不是一开始就能确定的,而是在客观事实确定下来后才开始进行的。在此过程前的定性只能是一种先入之见,不是必然正确的。个案法律事实有两个来源或支柱,一是客观事实,二是法律规范设定的事实。二者的共同拱起的才是法律事实。这个过程也就是苏力教授所谓的“格式化”过程。
从法官审判使用的工具--语言--来看,由于法官是通过语言来描述案件表象,用语词将客观的任何维度的空间都在平面内展示出来,而不留下认识的褶皱或黑洞,加之语言本身有很多的分枝,同一表象可以有很多种语言描述,因此从语言学的角度看,当存在法律术语与普通语言的区分时,就把客观事实解释成法律规范设定的事实而言,法官是在确定不同系统的语词之间的同一性或相似性以及语词与表象即事物间是否存在同一性或相似性。虽然人们常提起霍姆斯的名言,“我们想的应当是事,而不是词”,(9)但语词本身对人们认识表象即事物却有着巨大的制约作用。法律术语构建事实往往是通过特征来完成的,也就是仅通过部分被认为是重要的要素来构建的,包括法律概念的形成。而无论是概念、事实还是规范,都是通过要素、要素在时空内的分布即结构来得以描述的。因此,法官在将客观事实解释成法律规范设定的事实时,也要通过对不同系统的语言进行对接,对语词所表示的表象的要素及其结构进行比较,才能将不同系统的语言所表述的概念相置换,并最终确定这些语词和概念所指的事实是同一表象。这似乎是一个很科学的过程,然而由于法律语言系统是人为的,又是开放的,因而这一过程就有很大的人择性,从而导致失去寻找同一性和相似性的终极标准,法官断案在很多时候正是在这里争议不下,茫然无措。就象苏力教授所举耕牛案例中,法官对搭伙到底是不是合伙谁也说服不了谁一样。
然而经过这么一个“剪裁事实”(10)的“事件的社会格式化”(11)和“事件的公文格式化”(12)过程,把法律事实构成了,于是判决就很简单,法官裁判只要进行后果部分的置换操作就是了。当然这个置换也不完全是机械的,有时要在一定的幅度内进行选择。最后将置换所得按原规范的形式结构(句子要素结构)联贯起来,于是就得到一个新判断,这就是案件的法律判断。
也由此可见,把审判程序机械地分为法庭调查和辩论两个阶段是不明审判的一般逻辑的机械做法,因为实则审判程序各阶段都有辩论,只是内容不同罢了。也由此,法律文书的说理的重点就在于,一是客观事实认定的道理,即法官是如何根据现有证据推出事实存在与否、存在的状况的结论的,二是为什么把客观事实解释成、抽象成某一法律规范设定的事实,即证明客观事实与法律规范设定的事实之间存在同一性的置换关系,同时还要驳倒存在其他的可能置换——一般是当事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下级法院的法官对案件的理解主要正是在两个方面可能存在不同,一是客观事实的认定上,二是把客观事实解释成何种法律事实上不同。
四、 无规范涵盖的事实如何评价
无法律规范涵盖的事实如何评价,这是法官审判的特殊模式,这个模式的关键问题是其合法性如何得到保证。
评价客观事实的认定或构成正确与否的标准是人们共同的经验、常识和已有的科学结论,这是人们共有的知识。法官要获得、构成、建构客观事实,要使获得、构成、建构的客观事实最大程度地正确,即合乎人们对世界事物联系的已有的认识结论--这就是经验,包括具体的体验、常识及科学结论——而不与之矛盾,就必须尽可能多掌握这些共同知识,这就是为什么要求法官具有丰富的经验的原因。但这是一个开放的过程,年龄大的较年龄小的人一般具有更多的此种知识,只能是一个大数规律,并不绝对。说法官一定要年龄大的人才可以担任无疑太过绝对化。评价法律事实的构成正确与否的标准是法律规范中设定的事实——一般法律事实,这是一种专业知识,法官的分工优势即在于此专业知识的掌握。这是法官、律师、法学家、立法者这一法律共同体的共产,共识,是互相交流、判断彼此正确与否的基础和标准。
只有当现有的法律规范设定的事实都不能和客观事实相重合,法律规范设定的事实不能完全解释客观事实的全部构成要素、结构,客观事实的某此要素、结构的某些部分还在法律规范设定的事实范围之外时,那么法律就有了漏洞或盲点,这时就要创造新的规范。在新的规范还没有创建以前,在成文法下,压倒性的观点是只能适用法律原则来处理。然而适用法律原则只是一个利益衡量与判断,是一个价值评价过程,不是一个严格意义的适用法律的规范的过程,因为原则本身不是一个完整的规范,它没有规范所具有的共同的结构,其假设部分是不明确的,其后果部分也是不明确的,至多是一种隐含。因此,适用原则处理一个客观事实就没有一个稳定的明确的肯定的规范基础,没有一个统一的共同的判断正确与否的标准,是完全开放的价值评价,不同的人可能会有不同的理解与评价,从同一原则人们可能推出不同规范来,因此直接用原则处理案件容易引起纷争。所以审判应当尽可能不直接适用原则,万不得已要适用时也要说出充足的法律以外的理由,即为什么如此进行利益衡量的理由。否则这一判决的约束力就值得怀疑,因为它所依据的标准——即为什么如此进行利益衡量的理由——并没有法律上约束力——法律并没有明确的规定应当如此判断和取舍。这和法律规范不同,法律规范明确规定了行为人应当如何去行为,这就是法律的约束,没有这样规定,法律就没有约束,行为人就可以不这样行为而不构成违法。因而从绝对法治的角度来讲,一切以利益衡量作为唯一根据来判决的案件都是没有法律约束力的,都不是一个审判行为,而是一个政治行为,它是专断的选择和取舍,把在法律上不构成违法的行为排除在法律保护之外,不承认其合法性,或者认定成违法,同时它也是溯及既往的,以一个事后的判断作为标准来调整行为人已发生的行为。因而,依据原则判案或是利益衡量法判案都是应然法的范畴,不是实然法的范畴。法是什么?分析法学认为,法是规范、规则,有着特定构成结构的行为指令,这种指令有时体现或是一部分人的认识和意志,有时则体现或是大多数人的认识和意志,这是一种狭义的法律。而广义的法律观认为,法既包括规范,也包括原则。利用原则判案与利益衡量法判案都不可避免,也是生活中必须的,这是广义上的法,而不是狭义上的法。然而,法官适用的就应当是狭义上的法,只有这样理解,才能从法本身找到限制法官的任意性、保证法到处都是法本身、保持其同一性的根据,才能找到司法法治的基础。而适用原则于个案则是一种创制个别规范的行为,这种行为有其任意性、专断性、非普遍性,因而不是司法法治的基础。
但是为什么又要适用原则呢?德沃金认为“原则”是应予遵守的准则,并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治、或者社会情势,而是因为它是正义、公平的要求,或者其他道德方面的要求。即原则就是正义、公平的体现,就是道德准则。(13)但是笔者的看法正好相反。原则之所以被适用,正是因为原则被认为是促进或者保证合乎社会需要的经济、政治、道德文化等等的最高系统标准,而合乎社会需要的经济、政治、道德、文化正是正义、公平的内容,也就是说原则从实质上看是对利益与价值的陈述。在规范本身是有限的,而生活事实是无限的前提下(这种情况从语言学的角度看,则是人类无法将世界完全纳入一个语言系统内,无法用一个语言系统将多维度的世界在平面内全部展示出来),总存在规范体系没有能够纳入其麾下的事实,总有事实游离于规范体系以外,当这些事实通过程序法进入审判领域时,法官在认定、构成事实以后,无法将其转化为法律事实,因为没有规范作为转化依据或参照系,因而法官无法进行形式逻辑的推理,然而审判的本质要求法官必须作出判断,法官要顺从这一约束,唯一的方法就是进行价值判断、利益衡量,而原则正是利益与价值的陈述,因而法官就实现了客观事实与原则的对接,尽管在思维中也可能存在一个据原则推出一个规范,据规范构成法律事实的过程,但这种规范只是一种个别体验、个别认识,不是共识,具有一定程度的不可预期性。从原则到客观事实中间是有规范效力间隙、断裂的,因而适用原则处理案件履行的直接是一种政治功能,有其独断性、非法治性。法律的非全民性在这里得到了最为明显的表现。
五、结语
以上就是笔者对成文法下审判的逻辑的揭示。关于审判的这一逻辑在当前的审判实践中还不是为全体审判人员全部明了或接受的,尤其在当前法律法规滞后于现实实践(其实,成文法的一大必然特点就是其对于现实实践的滞后性),各种司法理念百花齐放的情况下,认清这一逻辑对于正确认识审判过程和把握好案件的审理,对于坚持司法法治主义是有着基础性的意义的。


(1)参见 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第93-95页。
(2)同上书,第93页。
(3)参见公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社2002年9月第1版,第18章。
(4)同上书,第185-194页。
(5)同上书,第333-335页。
(6)孔祥俊:《论法律事实与客观事实》,《政法论坛》2002年10月第20卷第5期。
(7)苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年10月第1版,第六章。
(8) 同上书,第205页。
(9)同上书,第215页。
(10)同上书,第212页。

交通部关于构建交通行业职业资格管理网络的通知

交通部


交通部关于构建交通行业职业资格管理网络的通知

(交人劳发[2005]408号)

各省、自治区、直辖市交通厅(委、局)、新疆生产建设兵团交通局:
  为规范全国交通行业关键岗位从业人员的管理,维护从业秩序,保证交通行业关键岗位从业人员的基本素质,促进交通事业全面协调可持续健康发展,根据国家关于建立职业资格制度的规定,部决定在交通行业建立职业资格制度,并于2003年9月成立了交通部职业资格制度领导小组及办公室,相继启动了注册土木工程师(道路工程)等6个职业资格制度的建设和着手组织开展交通行业职业技能鉴定工作。
  随着工作的逐步深入,各省(区、市)交通主管部门相关的管理、指导等工作任务越来越多,为凝聚力量、整合资源、发挥行业整体优势、推进工作,部职业资格制度领导小组第五次会议决定尽快构建交通行业职业资格管理网络。具体要求如下:

  一、各省(区、市)交通主管部门要尽快成立本地区交通行业职业资格制度领导小组和办公室,名称为:××省(区、市、新疆生产建设兵团)交通厅(委、局)职业资格制度领导小组和××省(区、市、新疆生产建设兵团)交通厅(委、局)职业资格制度领导小组办公室(以下简称“职业资格制度领导小组和办公室”)。

  二、职业资格制度领导小组和办公室的主要职责
  (一)领导小组的主要职责是:贯彻落实交通行业职业资格制度的有关政策规定;在交通部职业资格制度领导小组及其办公室和交通部职业资格管理专门机构的指导下,负责本地区交通行业职业资格制度建设的具体指导和组织实施工作;研究本地区交通行业职业资格制度建设、管理的有关事项;协调本地区交通行业职业资格制度建设、管理工作中与有关部门及各专业的关系。
  (二)办公室的主要职责是:受理本地区交通行业职业资格申请;承办本地区交通行业专业技术岗位职业资格制度的考核认定、考试、培训及执业检查等具体事务性工作;具体指导本地区技能性岗位职业资格制度建设工作,组织开展交通行业职业技能鉴定工作;承办领导小组的日常工作。

  三、职业资格制度领导小组和办公室成立后,要明确联系人及其联系方式。
  请于2005年9月30日前将成立职业资格制度领导小组和办公室的通知及联系人的名单(含电子版)报备部职业资格制度领导小组办公室(部分已报过名单的单位不需再报)。
  联系人:沈冬柏
  联系电话:010-65293022
  传真:010-65293067
  电子信箱:shendb
  moc.gov.cn
  通信地址:北京市建国门内大街11号交通部人事劳动司(部职业资格制度领导小组办公室)
  邮政编码:100736
  附件:关于成立交通部职业资格制度领导小组及办公室的通知

                                                      交通部
                                                     2005年9月7日